“先发”地区的先行法治化

      中国如何走向法治，是法学界必须关心的重大问题。法治发展的具体路径，有两种不同的理解，一种认为法治秩序是可以通过人们理性的、主观努力而建构出来的，比如经过法律家的理性设计，比如经过政府自上而下的推动，这是建构法治秩序、推进法治化的一种主动性的力量。另一种认为法治秩序是不能建构的，只能通过社会的自然演进而逐渐成长，即通过社会经济发展，经过民间生活的演进。

　　真正的法治的实现，不能脱离理性的努力和制度的设计，然而，过分高估理性和设计的作用，则又离事实甚远。同样地，缺少自下而上的推动，缺乏民间的支持，任何实现法治的努力，都终将成为泡影，然而，以为单靠民间的自然演进和推动即可实现法治，又未免过于天真。
 
　　实际上，根据当代中国法治的实践，法治或法治秩序既是根据本土社会发展而自然演进的，又完全可以是被主体经过理性设计和实行而建构起来的。长三角的法治实践就是例证，江浙沪三地的法治实践代表着中国东部的法治发达水平，它们已经先行发展了区域性的法治。其进程实践告诉我们，法治或法治秩序既是演进的，又是建构的。
 
　　“先行法治化”是指中国东部地区在其经济与社会“先发”的基础上，在国家法制统一原则下，率先推进区域法治化。“先行法治化”所试图解决的法治转型路径的问题，其实质，乃是初始动力和初始路径，而非最终成果。很明显，如果各个船只为航行的准备的充分程度并不相同，那么，就应当允许各个船只根据自身的准备情况而决定起航日期，而非武断地确定一个统一的日期而强行启航。
 
　　一、先行法治化与法制统一原则
 
　　对于“先行法治化”这个概念，学界可能会有疑义，这是自然的。其中，最为常见的一种观点就是，在我国单一制的国体框架下，先行法治化如何可能？或者说，既然要求法制统一，又如何可能允许局部地区先行法治化？
 
　　在以法制统一原则来反对先行法治化的观点，其推论过程是，法制统一要求立法权归于中央，在地方政府（地方人大）缺乏所需的立法权的条件下，如何可能实现向法治的转型？在这种观点后面隐含的逻辑是，如果全国统一的立法与法治要求相悖，地方应当遵守这些法律，地方向法治转型，就难免有“违法转型”之困，这恰与法治的要求背道而驰。显然，在先行法治化的路径中，必须正确地解决法制统一原则的问题。不过，这一问题，并没有反对者所说的那么难以解决。
 
　　首先必须确立的是，向法治国家转型，是中央提出并实施的一项既定国策，而非权宜之计。因此，反对者的关于先行法治化的“违法转型说”，忽略了这一国策的存在。简言之，当局部地区已经具备向法治转型的社会条件时，反对者实际上在主张，中央将对这些需求视而不见，并拒绝通过修法的程序来回应这些需求。这无异于说，向法治转型尚未成为国策。在向法治国家转型成为国策的前提下，我们认为，中央会根据情势的变化来修法回应相应的变化。因此，真正的难题并非是法制统一原则，而是如何在不同的阶段，确定哪些具体的法律条文阻碍了法治的实现。这正是先行法治化可以解决的问题。
 
　　进一步说，在“违法转型说”的逻辑中，隐含的另一个观点是，转型是渐进式的，还是休克式的，或者所一步到位式的。“违法转型说”的观点其实是，在法制统一原则下，向法治转型只能自上而下一步到位。而在这种转型路径的后面，不免又蕴含着法治可藉政治权力来实现的观点，而这又使“违法转型说”的法律观，趋向于把法律作为以上御下的统治工具，而非纠纷解决的工具。通过休克式疗法向法治转型，必然忽略不同地区的社会需求，忽略不同地区对纠纷解决的不同需要，因而必然是缺乏民间支持的转型路径。因此，我们认为，在这种观点背后，还隐藏着“法律自足性”的逻辑，以为法律可以脱离社会环境而存在。
 
　　更为根本地说，在以法制统一原则来反对先行法治化的观点中，存在着以教条来反对经验的哲学推理。实际上，按照教条式的法制统一原则，中国如何会有“一国两制”？如何会有“经济特区”？如何会有民族地区的区域自治？又如何会允许省级人大存在立法权？又如何可能允许地方财政具有独立性，而形成所谓的财政联邦主义？中国的地域广大和地区差异极大，从一开始就意味着教条式的法制统一原则，根本没有适用的可能性。取而代之的是，必须在中央和地方之间，恰当地划分财权和事权，而这只能通过试错的方式来进行，而非可靠抄袭外国而得。
 
　　因此，先行法治化并非反对法制统一原则，而是反对教条式的法制统一原则。实际上，先行法治化乃是试图寻找出一条适应于我国国情的试错之路，并通过这种方式来减少向法治转型的社会成本。任何以教条式的法制统一原则来反对先行法治化的主张，都忽略了向法治转型的复杂性，以及相应的庞大的调整和适应成本。法律的生命既然是在经验而非逻辑，向法治的转型，就只能采取渐进式的试错式的方式，方能充分把握和控制转型过程中的风险和成本。实际上，渐进式的改革，正是中国改革开放30年来繁荣稳定的根基，因此，我们有充分的理由相信，这种改革方式，同样适用于法治的转型。
 
　　二、经济先发与法治先行
 
　　东部地区的经济发展水平处于全国前列。经济发展水平不仅仅表现在诸如人均GDP这样的经济指标上，而且也有明显的法律含义。经济发展水平高，意味着资源的利用效率更高，从而也更易引发纠纷，对法律也就提出了更高的要求。举例而言，在传统的农业社会，在土地利用问题上，最多也就是自用、出租和转让三种选择，而这种选择的频率都是相当低的，基本上不会存在买入转眼间又卖出的情形。然而，在经济发展水平高之后，土地的利用就可能以更多的形式出现，例如，用土地出资成立公司或者合作项目，土地的交易也并非传统的一次付清款项式的交易，而是在付清一定的预付款之后，即可转移权利，而且，付款的来源也可能是来自于抵押贷款。参与一项土地交易的就不再仅仅是买方和卖方，而可能加入第三方。这样，与交易相关的法律事项也就自然而然地复杂化了，发生纠纷的可能性也就随之增加。资源利用效率提高，也意味着资源的周转速度加快，在传统社会很多年周转一次的财产，在现代社会，可能一年就周转很多次，由此也同样导致法律的复杂化和纠纷数量的增加。因此，随着经济的发展，对纠纷解决机制的要求更高，或者说，经济发展内在地要求法律职业化，要求法律职业内部的分工，即要求“法律人之治”。这是东部地区法治先行的最为基本的动力。
 
　　资源利用效率提高，会产生一些专门的人从事资源利用效率活动，这就是企业家。经济发展导致一个专门的企业家阶层出现。既然资源利用效率本身要求法治，作为资源利用效率人格化的表现者的企业家，就成为要求法治的重要阶层。按照经济学家奥尔森的观点，资源效率的利用提升到一定程度，就要求逐渐发展出“契约密集型产业”，其典型表现就是通过资本市场连接起来的股份有限公司。企业内部也逐渐发展出出资者（风险承担者）与经理人（企业经营者）的分离。无论是股东作为出资者的利益，还是经理人作为经营者的利益，都内在地要求法律为其提供有效的保障机制。例如，在两权分离的条件下，股东的利益倘无法律的有效保护，经理人就可能会以各种方式侵害股东的利益。即使是企业内部出资者和经理人是合一的，即如典型的家庭企业，企业的权益也同样需要法律的有效保护。
 
　　面对民众的法治需求，东部地区的政府采取了实事求是的态度，有效地提供了经济发展所需的法律条件。例如，在经济发展的起飞阶段，袁芳烈本是带着打击投机倒把的任务去温州任市委书记，然而，在了解到“黑工厂”才是温州的生存之本后，袁芳烈就采取了有效的政策措施，使得地下工厂合法化，由此而导致了温州经济的第一次腾飞。在义乌，同样流传着农妇与县委书记辩论而导致商贸合法化的故事。这些都说明，东部地区的地方政府在面对新的制度需求时，与人民要求良性互动，从而使得经济发展和制度的良性演变得以实现。试想一下，如果当初袁芳烈按照当时的政策严格取缔地下工厂，打击投机倒把，还会有温州的今天吗？如果义乌县委书记采取取缔商贸的策略，还会有义乌小商品城今日的辉煌吗？
 
　　东部地区的民众素养，也使得东部地区的实际法治水平不同。法治的核心是按规则办事，而民众的道德水平和行为方式不同，就会对政府提出不同的要求。东部如浙江，民众素来相信君子爱财，取之有道，素来尊崇诚实守信的经营之道，由此自然要求政府必须依法治理，并且对规则本身的合理性，有更高的论证要求。相反，如果民众的道德水平低，本来即相信目标证明手段合理，笑贫不笑娼，那么，民众对政府官员的众多不合理行为，就会有更大的容忍空间。因此，民众的道德素养和行为方式，会形成政府官员如何执政的社会环境，进而使得法律的实际执行过程和执行方式，都变得很不一样。
 
　　三、区域法律生态学
 
　　先发地区的先行法治化，虽然发生在局部地区，但其具有全局性的意义，其实质性的推进，需要各方共同努力，包括市场经济中的工商阶层、政治力量中的执政党与各级政府、职业法律人的专业推动力等等。是否把所有的推动力全部照单列出，其实并不重要，各推动力之间如何形成合力，才是真正的关键。简单地分类，我们可以把推动力分成三种，即政府推动力，代表的是执政党及政府；其次是职业推动力，即法律职业阶层；第三是工商阶层等外部推动力。我们可以把工商阶层理解为法治的需求者，而政府和法律职业阶层，可以理解为法治的供给者。良性的法治的进展，要求在法治的需求者和供给者之间形成良性的互动。一方面，政府对人民的诉求，必须尽快予以回应，另一方面，人民对政府决策的复杂性，以及向法治转型的艰巨性，应当有恰当的估计。总之，先行法治化要求政府有政治智慧，人民有足够耐心，如此，即可形成先行法治化所需的外部条件。
 
　　要建立起法治需求与供给之间的良性互动，我们进一步提出区域法律生态学的概念。简单地说，我国现行法制建设的特殊性，与两个因素密切相关，第一，我国现行的地方法制，是在单一制的条件下，扩大地方的自主权，力图打破在计划经济下“一收就死，一放就乱”的怪圈的过程中逐步形成的，中央和地方的关系，尚未形成一个固定的模式；第二，我国现行的地方法制，与中国正处于转型过程有关，在转型过程中，一切都处于迅速变化过程中，制度同样处于迅速演变的状态，而未形成一个稳定的型态。这两个因素又可以归结为一个因素，即，由于我国幅员辽阔，无论是地理环境、经济发展程度还是所秉持的文化观念，各地间都存在极大的差异，法律如要符合各地的实际需要，就必须针对当地的情况，予以进行必要的调整。因此，我们提出“区域法律生态学”的概念，包含着如下几层含义：
 
　　1、必须突破单一制与联邦制两极化的思维模式。在大部分人的观念中，要么是单一制，地方完全是中央政府的执行单位，要么是联邦制，地方和中央都各自有自己的立法、行政和司法系统。然而，这种两极化的思维模式，并不适用于中国的实际情况。对于中国而言，长期而言形成的大一统，单一制乃是历史传统，具有天然的正当性，且符合民众的习惯和观念。同样地，由于地区差异大，完全一统到底，也根本不具有可行性。实际上，在单一制和联邦制之间，还有大量的重叠之处。单一制完全可以吸收很多联邦制的因素，实现制度上的创新。在某种程度上，中国改革开放的成就，与这一大思路，有密切的关联。而这种创新模式，急需上升到理论层面，来加以总结，并为进一步的实践提供必要的理论指导。
 
　　2、必须强调法律与经济、文化乃至当地的地理之间的密切联系。法律并非处于真空之中，也不存在放之四海而皆准的法律。法律的制定和适用过程，必定受到当地的经济、文化等各种条件的影响。因此，即使是全国统一制定、统一执行的法律，在各地执行的时候，实际执行情况仍然是千变万化的。当我们注意到这种差异时，就必须在全国统一的法律，与可由各地创新的法律之间，寻找更为合适的划分标准。例如，地方性的公司和地方性的金融公司，如小额贷款公司，完全可以由地方来制定具体的规定。我们将在“区域法律学”的框架下，界定和论证这个标准。
 
　　3、必须在允许地方创新和有效约束地方政府之间寻找更为有效的机制。目前，影响中国稳定和发展的一大因素，是如何既能让地方政府有创新的空间，而又不至于违法行政、暴力执法。为此，必须寻求更为有效的约束地方政府的方法和机制。此一任务，同样在“区域法律生态学”的框架下来完成。
 
　　总之，虽然我国众多制度和观念，自西方国家移植而来，然而，中国作为一个历史悠久的大国，有中国固有的文化、观念和制度，因此，解决中国的法治转型问题，不可能完全靠借鉴西方国家的理论而可获圆满的解答，而是必须进行一定的理论创新，以此来解决我们所面临的实际问题。“区域法律生态学”是我们针对这种方向而提出的一种初步的线索和指引，我们将在这个初步的指引下，来形成内容更丰富也更具体的理论上的完善和创新。
 
　　四、以浙江为例看先行法治化的具体实践
 
　　浙江从1978年人均GDP落后于全国平均水平，到2006年人均GDP为全国平均水平的一倍，在经济发展上取得了令人瞩目的成就。
 
　　改革开放的伟大实践激活了浙江人潜在的“文化基因”，其中包括崇尚法治、践行法治的基因，她包括“以人为本、注重民生的观念，求真务实、主体自觉的理性，兼容并蓄、创业创新的胸襟，人我共生、天人合一的情怀，讲义守信、义利并举的品行，刚健正直、坚贞不屈的气节和卧薪尝胆、发愤图强的志向。”（习近平：《与时俱进的浙江精神》，2006年02月05日《浙江日报》）浙江人的这种文化基因与法治精神有契合关系的。
 
　　在法治方面，三十年的变化和成就，同样值得所有浙江人骄傲，也为“先行法治化”提供了卓越的实证经验。以下分为四个方面来说明。