关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考

      思考之七：关于既判从旧的原则
      最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定：“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，目的是要通过对法院裁判的既判力的尊重，维护法律秩序的稳定。所以，即使通过审判监督程序对案件进行再审时，仍不适用新法。
      许多法律和司法解释都特别指出了对于“既判”应该从旧适用。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”首先，这种规定的目的在于防止以新法变更已经发生法律效力的判决或裁定，这是确保法律适用的严肃性，充分尊重生效裁判既判力的体现。已经生效的判决包括：已过上诉期、抗诉期的一审判决，二审判决，一审为终审的判决。其次，从再审程序的性质来看，规定再审程序的意义在于发现新的证据或是出现适用法律错误，足以推翻原来的判决、裁定时，通过再审来进行纠错。这种纠错的依据仍然是当时的法律规定，即裁决在当时就是错误的。而新法即使可以溯及旧法时的正确裁决，也必须先认定该裁决在当时是正确的，然后再认定该裁决在新法实施后变得无需继续执行。例如，前述的现行刑法扩大正当防卫权后，对旧法下认定的防卫过当而根据新刑法应不负刑事责任的行为，虽然不应当再继续执行原判刑罚，但是对原判的定罪却不应当改判无罪。
      思考之八：程序法的溯及既往或“从新”原则
      实体法和程序法是法律在形式上的又一基本分类。实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。[7]
      法谚云：“实体从旧、程序从新”。我国法学界通常认为：“实体法以不溯及既往为原则之一。……但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”[8]这是因为，法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。[9]而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益籍以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。[10]然而，实体法创造、确定和规范权利（或权力）和义务（职责），而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径。“因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用”，所以，“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。”[11]大陆法系国家的学者一般也持此观点。[12]
      从理论上讲，程序法作为法律的一种，毫无疑问也存在是否溯及既往的问题，但是各国在程序法的立法中通常不对此加以规定。以刑事程序法为例，由于溯及力的规定已体现在刑法中，程序性法律既不改变犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与追诉犯罪、案件管辖、审判程序、执行程序等裁判的过程有关，所以新的程序法是否溯及既往一般不会影响当事人的实体权利义务。因此，许多国家都采取推定新法更有利于保障诉讼的顺利进行而被“即时适用”。如《法国刑法典》第112-2、3、4条确立了刑事程序法律即时适用的原则。[13]也就是说，新的程序法生效自然溯及诉讼过程中的事项。程序法一般采取“从新适用”的原则，当然包括对当事人有利的程序性规范，例如俄罗斯刑法典规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力。其中“改善犯罪人状况的法律”就应包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的证据规则，缓刑、假释条件的放宽等。其实，假释是刑罚执行阶段的规定，其本身与定罪量刑并无关系，因而不属于《刑法》第12条所谓的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。那么对于假释、缓刑等程序方面的溯及力问题，也应在立法中有所体现。
      由于“程序从新”在我国基本上是共识，所以本文思考的关注点还包括其“例外情况”。例如，虽然，大多数程序规则并不影响实体权利，但是有时证据规则的改变有可能直接影响到行为认定或量刑的结果，因而导致定罪量刑或权利享受和义务负担的完全不同。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行后，由于增加了“医疗事故举证责任倒置”的规定，这就加大了医院及医疗工作者的责任，如果举证不能就要承担医疗事故责任。如果说溯及力条款可以适用于程序性规范，那么按照法律不溯既往的原则，这种举证责任倒置的规定是不应该被即时适用的。在法国，新的程序性法律的即时适用也是受到限制的，即不得侵害当事人已经取得的权利。可以说，在程序法溯及既往的原则中，对“程序从新”的例外情况的研究是重点和难点。因为，对实体性规则和程序性规则以及影响实体的程序性规则的区分，在许多情况下是一件十分困难的事情。当然，只要我们能够把握有利于私权利主体的标准，还是可以处理好类似问题的。
      思考之九：继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则的理论价值和实践意义以及立法建议
      笔者认为，过去对法的溯及力问题和法律不溯既往原则在理论研究方面不足，其原因之一就是在实践中，这一问题和原则是琐碎而且有时间限制的。说它琐碎，是因为它是通过一部又一部法律的制定或修改才体现出来的，是实质上的总体问题却呈分散状态。说它有时间限制，是因为在新旧法律交替过程中，随着时间的推移，新法对其生效前发生的事件和行为是否有溯及力的问题，会逐渐减少乃至消失，即使存在“跨法行为”的情况，一般也不会超过3年。因此，对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究，往往不被重视。笔者认为继续在这方面进行深入研究的理论价值和实践意义都不容忽视。
      首先，13年前，党的十五大提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”今年是2010年，中国形成具有自己特色的社会主义法律体系应该是没有问题的。对此笔者的基本判断是：我国已经从立法时代进入了修法时代。[14]这种立法领域的战略重点的转移，在一定程度上将使法的溯及力问题变得更为重要。因为，法的溯及力问题是广泛存在的。事实上，只要存在法律的更替，无论是对原有法律的修改、补充、废止或是将新的社会关系纳入法律调整的范围，要保持法律的连续性，就会出现法的溯及力问题。因此，对一切新法律在其出台时都要回答是否具有溯及力的问题。尤其在现代社会，科学技术的发展迅速，信息更迭飞快，人们的观念、社会环境都在发生着巨大的变化，从而导致了法律变化频率的增加。这就决定了研究法的溯及力问题是十分必要和迫切的。[15]
      其次，8年前，党的十六大继续提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”目前世界经济全球化的趋势使得国内立法必须不断修改，以适应世界范围内的市场经济和对外交流的需要，尤其是我国已在相当程度上融入了世界，法律上与国际接轨显得尤为重要，客观上要求我们必须借鉴发达国家在处理法的溯及力方面的经验，坚持法律不溯既往原则，解决好新旧法律适用过程中的衔接。这有利于法律、法规得到良好的贯彻实施，以便正常地进行法律上的国际交流。可以说，仅从狭义的法律即全国人大及其常委会制定的法律而言，就有许多面临着二次、三次、四次甚至更多次的修改补充的问题，这是中国在社会转型中，即由计划经济转为市场经济的过程中，在全球化背景下融入世界的过程中，必然要解决的问题。即：一个国家实行的改革开放政策必然促使其在经济、政治、文化和社会等方面进行转型，而这些转型又必然促使该国及其法律体系融入世界，这是经济全球化而导致的法律全球化。这也决定了研究法的溯及力是十分必要和迫切的。
      再次，就法的溯及力问题和法律不溯既往原则的本身理论研究而言，也存在继续探讨和完善的必要。例如，法理学和有关词典对法的溯及力的定义通常是这样的：当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生的事件和行为可否适用。这样的定义其实是有问题的，因为它没有包含正在发生的事件和行为，因而不能说明前述的“跨法行为”。又如，目前已有研究者提出：公共利益保护构成法溯及既往的重要根据和基础；在立法上协调公共利益和个人利益旨在保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡，当两者发生冲突时，如果公共利益保护较公民权利保护具有价值优先性时，公共利益应当可以成为限制个人权利的理由。比如，国家为了保护环境而征收环境税，此时保护环境的公益考量明显优于个人财产权利的保障，从而构成一种优势公共利益。因此，在保护公共利益的情况下，法律是可以溯及既往的，这可能在将来成为一种立法和法律适用的趋势。[16]
      但是，如何理解和贯彻我国《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，特别是何谓“公共利益”？在理论上仍然存在困难。因为，公共利益是一个典型的不确定概念，无论利益内容还是受益对象都具有不确定性。德国学者纽曼(Neumann)认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。[17]在实践中，国家修建关系国计民生的重要工程或关系国家安全的军事设施，而对土地实行征收或者征用并给予补偿，可以被认定是“为了公共利益的需要”，因而出现法律溯及既往，这是没有问题的。但是有些地方政府部门与开发商联手经营房地产，表面上也是解决更多的人的住房问题，但其是否是“为了公共利益的需要”，却是值得讨论的，因而出现法律溯及既往从而损害一些个人的既得权的情况，恐怕于法于理也是不通的。
      最后，继续深入研究法律不溯既往原则及其例外，可以为有关国家机关提供有价值的选择方案。在一般情况下，有关国家机关在法律适用过程中，选择应该适用的法律或规则，是在一部法律中或几部不同法律之间进行的；而对于溯及力问题的选择，是在具有相同或同类规范对象的新旧两个法律或新旧两种规则之间进行的。如果把前者的选择看成是一种横向的选择，因为它是共时性的，那么后一种选择就应被视为纵向的选择，因为它是历时性的。后者的实践意义在于选择某一时段的法律或规则，而不在于选择具体法律规范本身。但是这种选择的依据仅来源于适用法律主体的解释而不是法律本身，即司法机关是在具体适用法律之前对适用何时的法律进行选择。这有可能导致滥用司法的自由裁量权。我国当今的立法，除《刑法》和《立法法》中有关于溯及力的“从旧兼从轻”和“从旧兼有利”的原则性规定，其他法律都很少有溯及力的条款，大多数重要法律所涉及的溯及力问题，都是在最高人民法院的司法解释中规定的。所以，这方面的立法还不完善。因此，笔者对于法的溯及力问题和法律不溯既往原则提出如下立法建议。
      无论是《刑法》还是《立法法》的相关规定，或是最高司法机关的司法解释，实际上都只能涵盖法的溯及力问题的某一领域或阶段。如《刑法》的规定只适用于刑法部门，《立法法》的规定只适用于立法过程，司法解释只适用于司法过程。而如前所述，法不溯及既往原则应当具有宪法规定的位阶，应当是我国的宪法原则、法治原则和人权原则。所以，可以考虑将溯及力的法律规定分为四个层次：
      第一层次是在宪法的层面上规定“法律不溯及既往”的原则，这是对法治原则、保障人权原则的具体贯彻。
      第二层次是对《立法法》进一步完善“从旧兼有利”的原则，规定法律的效力可以扩大适用于其生效之前产生的和正在发生的行为和事件，但仅限于法律有明文规定的情况。鉴于社会生活以及法律不溯既往的例外情况的复杂性，所以可以在《立法法》中再作出一些原则性的规定，例如规定：跨法行为从新原则、未决案件从新原则等。
      第三层次是在有关部门法中，根据需要或特点作出溯及力的规定，例如，澳门民法典就是将有关合同、婚姻、继承等法律关系的溯及力问题，都在总则中加以规定的。同时还可以对溯及既往问题作出具体规定，例如，刑法的从旧兼从轻原则，合同法的合同有效优先原则、补充适用原则等。需要指出的是，“有利人权保护”是法律可以溯及既往时应遵循的最基本原则，这一原则在不同部门法有不同表现。刑法的溯及既往是“一元”的，就是只对犯罪人有利。除刑法外，行政法、经济法等公法或以公法为主领域的法律，由于有重大公共利益的考量，旨在修补法律的瑕疵和漏洞，这是其许可溯及既往的最主要理由，所以其溯及既往，可以分为两种情况：对私权利有利和不利的溯及既往。由此形成了法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元化”。前者是“有利人权保护”原则的体现，为各国法律所认可。对后者则应有较严格的限制，立法者应遵循信赖利益排除原则、公共利益保护原则和比例原则。社会法在溯及既往时应遵循“有利人权保护”原则，说到底，是要有利于弱势群体。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分，所以可以根据法定状态和意定状态的两类法律，分别确定溯及既往的界限：有关法定状态的法律以即行适用为原则，当新法作空白追溯以及有可预见性时可以溯及既往；有关意定状态的法律以旧法延续为原则，只有在极特殊情况下新法才溯及既往。
      此外就是在法律解释的第四层次上，通过立法解释加以补充，或进行扩张解释、限制解释，因为有时随着客观条件的变化，立法时不见得考虑全面。例如，《俄罗斯联邦民法典》除在法典中规定了溯及力的原则，还专门通过立法解释，即《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉的联邦法律》（国家杜马1994年10月21日通过），对具体法律适用中的溯及力问题作出了详细规定。同时，在我国仍可以保持司法解释对溯及力问题作出规定的作用。
 
 
 
注释:
     [1]近年来对包括法律不溯既往原则在内的法的溯及力问题已经有一些系统的研究，例如由笔者指导的孙晓红副教授于2007年完成的博士论文《法的溯及力问题研究》。该论文已于2008年6月由中国法制出版社出版。笔者为该书写了题为《法律是否仅仅适用于将来？——关于〈法的溯及力问题研究〉的选题和创新》的序，本文的某些内容和观点也来源于该序。而且，本文也是作者近些年来对法的溯及力问题和法律不溯既往原则一些思考的总结。
      [2]中国社会科学院法学所编的《法律辞典》的“不溯及既往”的词条的定义为：“这是资产阶级为反对封建的罪刑擅断主义而采用罪刑法定主义以后，在适用刑法上采用的一个原则。”
      [3]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第388页。
      [4]朱力宇主编：《立法学》，中国人民大学出版社2006年版，第148页。这是2001年版的第二版。
      [5]Danielle Kitson "It's an ex post fact:Supreme Court misapplies the ex post facto clause to criminal procedure statutes, "the journal of criminal law and Criminology, 429-468.
      [6]我国台湾学者史尚宽先生在论及民法的溯及力问题时，指出：“关于民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。例如，新法规定利息不得超过20%，在借贷关系发生在旧法并存在于新法的情况下，如规定新法施行后，前述借贷利息不得超过20%，为弱度溯及力；若规定自借贷关系成立时，利息就不得超过20%，则为强度溯及力。
      [7]需要指出的是，在概念的分类理解上，不能把程序法与诉讼法相等同，因为程序法是一个外延更大的概念，既包括行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，也包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等。而且，实体法和程序法的划分不是绝对的，而是相对的，某些实体法律中也有程序方面的内容，某些程序法律中也有权利和义务或职权和职责的内容。
      [8]卓泽渊主编：《法学导论》，法律出版社2000年版，第20页。
      [9]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第547～548页。
      [10]关于信赖利益保护的有关理论，可以参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第239～241页。
      [11]胡建淼、杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。
      [12]但是，对于“程序从新”是否是法律不溯既往原则之外的又一项原则，还是有一些争议的。例如，有学者认为，“实体从旧、程序从新原则不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。”黄群、刘颖：《〈公证法〉中救济性条款适用程序从新原则的意义——从有利于保障当事人利益的角度来谈》，载《中国司法》2006年6期。
      [13]［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第693页。
      [14]关于这一判断由此而来的必须对原有法律进行清理，还可以参见孟瑶：《从立法时代迈入修法时代》，载《方圆法治》2009年7月第251期。该文是对包括笔者在内的一些法学研究工作者和全国人大常委会委员的采访。
      [15]因此，尽管本文所引一些立法例和司法解释例可能有些陈旧，但是在实践中，仍然有新的理论价值。
      [16]关于在保护公共利益的情况下法律可以溯及既往的论述，包括行政法与经济法溯及既往的界限，可以参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第113页～117页、第127页～143页。
      [17]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第182～186页。