不完全质押背书的法律效力反思——基于立法论与解释论的双重

其三，票据未记载“质押”字样的，当出质人以明示或默示的方式授予质权人补记权时，质权人才可以补记“质押”字样，并且也只能进行“质押”背书之补记，而不能违反出质人的授权范围滥用补记权。质权人越权补记的，不能以补记事项向出质人主张权利，但票据若经背书转让，则出质人不得对抗善意第三人。上述观点认为质权人可以补记“转让”背书，进而直接向票据债务人主张票据权利，这不妥当。不完全质押背书的效力状态应为效力未定，准确的表达是：对不完全质押背书的票据，在进行补记之前，票据质权尚未完全成立；当事人在票据到期日或被担保债权履行期限届满之前进行补记的，票据质权有效成立。从效力未定的角度切入，乃解释不完全质押背书问题的最佳选择，因为认定不完全质押背书处于效力未定的状态，其意义在于承认了商事交易是一个连续的动态过程，票据质押从着手设立、成立、有效到生效的各个阶段之间存在时间差，允许不完全质押背书的存在可以满足商事交易的多种需求，简化手续，便利应对未来的不确定事宜，使票据质权的设立具有灵活性、自主性和社会适应性，这也是扩充解释空白授权票据制度的主要理由。在对不完全质押背书的票据进行补记之前，相对于无效说而言，效力未定说给了不完全背书行为一定的补救机会，非采自始、绝对、确定、当然的无效，而是相对的无效，即未决的不生效。[28]在票据到期日或被担保债权履行期限届满之前，当事人对不完全质押背书的票据进行补记的，则票据质权有效成立，由期待权转变为既得权。相对于有效说而言，效力未定说坚持了票据的要式性、文义性及无因性的法理，更利于维护交易安全。目前，主张不完全质押背书处于效力未定状态的见解，还面临着如下几个实践问题的质疑，对此需要逐一澄清。 

第一，隐性质押背书（或称隐含设质背书、隐存设质背书、隐蔽设质背书）的本质是让与担保，抑或出质？学者对此见解不一。[29]公开质押背书（或称明示质押背书）一般载明了“设质”、“质押”或“担保”等字样，而隐性质押背书未在票据上载明设质文句，系以担保为目的的票据转让背书。隐性质押背书在现实中表现为：债权人与债务人签订了票据质押合同，但质押票据的收款人不是出质人，而直接记载为债权人。笔者认为，隐性质押背书以转让票据权利之方式来达到担保债权之目的，从票据法上意思表示的解释原则来看，[30]其本质为转让背书，不属让与担保。更何况，我国《票据法》和《物权法》均未承认让与担保制度。鉴于票据具有文义性和无因性，也不能依隐性质押背书的目的将其定性为出质，故隐性质押背书不属于不完全质押背书，而是完全的转让背书。[31]隐性质押背书的出现，不会影响效力未定说的成立。 

第二，在比较法上，只要交付无记名证券于质权人即可设定质权，那无记名票据是否只须交付而无须质押背书即可成立票据质押呢？法国法最初将无记名证券视为一种所载明的权利“贴在”物质载体上的文书，权利体现在无记名证券上致使该证券变为一种有形动产，因而这种设质完全按照动产质的规定对待；但目前法国学者指出，证券的非实物化打乱了无记名证券的法律制度，无记名证券已经不再是有形动产，用证券出质不再需要也不再可能有实物交付，而是要在专门账户上进行登录（1983年1月3日法律第29条）。[32]日本学者基于票据具有独立的交换价值，认为有将票据的设质作为一种动产质考虑的余地，或至少是同时具有动产质和权利质的双重特性。[33]笔者认为，一方面，既然解释上将此类证券视为动产，则以此种证券设质的为动产质而非权利质，票据质押因作为一种权利质而不适用交付生效规则。另一方面，在外延上，“无记名证劵”不包括“无记名票据”，前者是一般债权证券，后者是特别债权证券，包括汇票、本票和支票。[34]梁慧星先生认为，以无记名证券出质的，只要交付无记名证券于质权人，便生设定质权的法律效果；但学者熊丙万将梁慧星先生的观点理解为“以无记名票据出质的，仅交付票据即可设立票据质权”，[35]其把一种广义的证券替换为一种狭义的、票据法上的票据，实属偷换概念。虽然我国台湾地区民法第908条允许以未记载权利人之有价证券作为质权的标的，但未记载权利人之票据，不具有交换价值及担保价值，不属能“以未记载权利人之有价证券为标的者”，台湾学者普遍认为票据质押应有票据背书这一要件。[36]故完全质押背书是票据质权的生效要件，此为比较法上的通例。[37]以无记名的汇票、本票或支票出质的，属于不完全质押背书，其效力状态尚未最终确定。 

第三，转质背书是票据质权人以质押票据再行背书质押的行为，相关的问题是，转质背书有效吗？进而，不完全转质背书的效力如何？对此，我国《票据法》、《担保法》及《物权法》无明文规定，但我国《票据规定》第47条和《担保法解释》第101条持否定的态度，认为转质背书无效。否定转质背书的主要理由如下：首先，因为质权人只是取得了质权，并未取得票据的所有权，所以没有转质的权利；[38]其次，因为债权人为质权人，出质人仍为所有人，所以质权人不得为质权目的之外的行为，自不得为转质背书；[39]最后，因为新的“质权人”接受票据时无法对其出质人的基础关系进行审查，从而无法确定所接受的票据质押是否有效，反而不利于票据流转关系的稳定性，所以明定转质背书无效具有较强的可操作性。[40]我国《物权法》第217条从反面承认经出质人同意之转质（即承诺转质）有效，故依据《物权法》第229条这一准用条款可知：至少，我国没有绝对禁止承诺转质背书，而《票据规定》第47条和《担保法解释》第101条一概认定转质背书无效并不合理。同时，转质背书并不是质权目的之外的行为，仍以质权人之质权为基础和限度；进行转质背书，不需要以享有票据所有权为前提，正如动产质权人的转质不以享有质物所有权为前提一样；新的“质权人”也不需要对出质人的基础关系进行审查，这是票据无因性的应有之义。一旦我们认可承诺转质背书的有效性，则不完全承诺转质背书并非当然无效，效力未定说亦有解释空间。  
四、结语 

自1995年颁布《票据法》以来，不完全质押背书的效力问题，一直困扰着我国立法者、司法者及理论界。《票据法》、《票据规定》、《担保法》、《担保法解释》以及《物权法》关于票据质押背书之规定，宛如一座“法律迷宫”，致使无力有效应对不完全质押背书的效力问题。通过抽丝剥笋般的分析可知，《物权法》第224条与《票据法》第35条第2款之间确实存在冲突，且无法援用特别法优于一般法、上位法优于下位法及新法优于旧法规则来解决。在全国人大常委会裁决消弭此项立法冲突之前，应依据解释论为法律适用及立法完善提供妥当的理由。解释思路上，目前盛行的无效说、有效说及无对抗力说均有重大缺陷；经补正后的效力未定说完美地吸收了上述诸说的优点，并克服了相关的缺点及疑点，理应成为解决不完全质押背书效力问题的最佳选择。总之，对于票据质押问题，为兼顾交易自由和交易安全的双重价值取向，在坚持《票据法》第35条第2款的基础上，《物权法》第224条规定的“质权自权利凭证交付质权人时设立”可以限缩解释为“票据质权自票据完全背书并将票据交付质权人时设立”，并且宜承认不完全质押背书是效力未定之行为。  
【注释】 
[1] 但个别学者认为质押背书并非票据行为，而是一般的债权担保行为。参见王小能：《论票据背书的连续性》，载《中国法学》1999年第1期。 
[2] 有学者认为，质押背书本身已经包括了交付票据，准此见解，票据交付前的质押背书也属于不完全质押背书。参见高圣平：《设质背书的效力研究——兼及〈票据法〉与〈物权法〉的冲突及其解决》，载《中外法学》2009年第4期。其实，即使票据尚未交付于被背书人，此种质押背书也非不完全质押背书，而是完全质押背书，只不过票据质押尚未生效而已。因为，依据《票据法》第27条第4款对背书的定义，“完全质押背书=记载+签章”。同时，《票据法》第27条第3款关于持票人“应当背书并交付汇票”之规定也表明，背书行为与交付行为是相互独立的，二者非包含与被包含的关系。 
[3] 我国《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票……出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立”。 
[4] 就立法论与解释论的含义，学界有不同的认识，兹不赘述。同时，在法律适用方面，由于我国最高人民法院的司法解释实质上具有普遍性与统一性，故本文将其作为准立法的规范性文件对待。 
[5] 于莹：《论票据质押的设立与效力》，载《法学评论》2009年第1期。 
[6] 最高人民法院物权法研究小组编着：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第68页；高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第504-505页。 
[7] 张乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》2004年第3期。 
[8] 李遐桢：《票据质押三论》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。 
[9] 本文所涉法律解释学的基本原理，兹不赘述。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214-247页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第101-129页；[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193-245页。 
[10] 高圣平：《设质背书的效力研究——兼及〈票据法〉与〈物权法〉的冲突及其解决》，载《中外法学》2009年第4期。 
[11] 崔建远教授认为，《物权法》第224条与《担保法解释》第98条并矛盾，二者均把背书作为票据质权对抗第三人的要件。参见崔建远：《票据质权之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第3期。 
[12] 李遐桢：《票据质押三论》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期。 
[13] 熊丙万：《论票据质押背书的效力——〈票据法〉与〈物权法〉之间立法冲突的协调》，载《当代法学》2009年第4期。 
[14] 支持这种意见的案例，如“滕州市城郊信用社诉建行枣庄市薛城区支行票据纠纷案”，在该案中，山东省高级人民法院以《担保法解释》的颁行时间晚于《票据规定》为由，适用了《担保法解释》的相关规定。参见《最高人民法院公报》2004年第11期，第30页。 
[15] 最高人民法院副院长奚晓明认为，物权法实施后，在处理担保法与物权法的冲突时，按照《立法法》第83条和《物权法》第178条规定的原则和精神，“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”这三个规则可同时用以解决法律冲突问题。鉴于最高人民法院的最高司法机关之地位，此观点将严重影响各级法院裁判的合理性和公信力，颇为不妥。参见奚晓明：《当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题》，载《法律适用》2007年第7期。 
[16] 吕来明：《票据法基本制度评判》，中国法制出版社2003年版，第252页；高圣平：《物权法担保法物权编》，中国人民出版社2007年版，第366页；董翠香：《票据质权法律规定的理解与适用——以〈物权法〉与〈票据法〉的冲突与协调为视角》，载《法学论坛》2008年第5期。 
[17] 李国光主编：《经济审判指导与参考》（第4卷），法律出版社2001年版，第83-86页。 
[18] 最高人民法院物权法研究小组编着：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第660页。 [19] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第600页；全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第405页。 
[20] 在该案中，最高人民法院认为，重庆光大银行在得到农行白银营业部“三笔银行承兑汇票均属实，请受理”的答复后，与重庆创意公司签订了质押合同，并取得了涉案的三张银行承兑汇票，该质押关系依法成立，重庆光大银行依法享有质权。于此，最高人民法院完全无视重庆创意公司未在汇票上记载“质押”字样而是记载“委托收款”字样的事实。参见李国光主编：《经济审判指导与参考》（第4卷），法律出版社2001年版，第176-187页。  
[21] 李遐桢：《票据质押三论》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2008年第3期；熊丙万：《论票据质押背书的效力——〈票据法〉与〈物权法〉之间立法冲突的协调》，载《当代法学》2009年第4期。 
[22] 于莹：《论票据质押的设立与效力》，载《法学评论》2009年第1期。 
[23] 徐晓：《论票据质押的权利担保与物的担保的二元性》，载《当代法学》2006年第6期。 
[24] 傅鼎生：《票据行为无因性二题》，载《法学》2005年第12期。 
[25] 钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第171页。 
[26] 吴庆宝：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第305-307页。 
[27] 吴庆宝：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第313-314页。 
[28] 在合同法理论中，合同的效力未定也称为“未决的不生效”。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第177页。 
[29] 史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第401页；钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第174页。 
[30] 这主要是指票据的外观解释原则、客观解释原则和有效解释原则。参见刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2008年版，第57页。 
[31] [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第747页。 
[32] [法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第795页；钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第22-23页。 
[33] [日]前田庸：《手形法?小切手法》，有斐阁1999年版，第388页，转引自钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第168页。 
[34] 区分运用一般债权证券、特别债权证券这两个概念并设置不同法律规则的立法例，如《澳门商法典》。参见赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第303-321页。 
[35] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第360页；熊丙万：《论票据质押背书的效力——〈票据法〉与〈物权法〉之间立法冲突的协调》，载《当代法学》2009年第4期。 
[36] 赖源河主编：《商事法争议问题研究》，台北五南图书出版公司2000年版，第199-206页；史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第399页；谢在全：《民法物权论》（下册），台北三民书局2007年版，第290页。 
[37] 如《日内瓦统一汇票、本票公约》第19条、《法国商法典》第91条、《德国民法典》第1292条及《德国票据法》第19、77条、《瑞士民法典》第901条、《荷兰民法典》第3编第236条。 
[38] 李国光等：《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用》》，吉林人民大学出版社2000年版，第358页。 
[39] 胡开忠：《权利质权制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第236页。 
[40] 吴庆宝：《票据诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第343页。