浅谈“山寨’现象的知识产权问题

   其次从“山寨”手机的商标来看，我国《商标法》第五十二条第一款明确规定，未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，为侵犯注册商标专用权。由此可以推出，商标侵权以认定相同或者近似的原则。许多“山寨”手商标模仿的对象都是与其相同的品牌产品，如的Anycoll“山寨”手机为例，只是在Anycall手机的注册商标改了一个字母，其文字的字形、读音、图形的构图及其各要素组合后的整体结构与Anycall注册商标相似，唯一的难点是是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。有人认为在没有经过商标权人许可的情况下，“山寨”手机擅自使用与知名品牌相同或近似的商标构成侵犯商标权。有人则认为，很难认定“山寨”手机是否构成商标侵权。有人认为构成商标侵权。本文持赞同侵权观点的，具有相似，且容易使普通消费者会误认，对“山寨”手机和品牌手机产生混淆。

    最后从著作权方面分析，手机有的核心技术是由一组或者许多组程序编制而成的，然后以芯片作为载体安装到手机。因此，手机该种技术应当属于计算机软件，属于我国《著作权法》的保护范围。有的生产商是将他人手机软件直接安装在其手机上;有的可能安装在“山寨”手机之前，会委托别人对该软件进行修改再安装。无论这种直接应用还是间接应用，均构成对著作权人的著作权的侵害。
    2、从“山寨”手机经销商来看
    销售“山寨”手机的经销商很多，其相对于普通老百姓对手机应当有更深的了解，当他们从生产商或者批发商购买手机时，应当就了解所购买的手机的质量标准、手机新增功能、技术仿制于何种品牌手机，手机的商标临摹何种驰名商标或者注册商标，手机的价格大大低于真正品牌，因此可以推断出“山寨”手机经销商明知其销售的手机是临摹、仿制的手机。根据《商标法》第五十二条第二款、第五十六条第三款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，侵犯注册商标专用权，除非销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担责任。《专利法》、《著作权法》有相类似的规定，由此，可以推断出“山寨”手机经销商应当也侵犯的专利权或商标专用权或著作权。
    (二)“山寨”春晚
    网络上铺天盖地对“山寨”春晚评论，也有评论其是否侵犯了中央电视台的春节联欢晚会(以下简称春晚)，笔者认为，从这点看，首先应该判断春晚这是否属于中央卫视的商标。商标是指商品生产者、经营者或者服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图案、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。从该概念看，笔者认为春晚不仅是商标，而且从其历经的时间，知晓范围而言，该商标应当认定为驰名商标，因此不管春晚是否注册都应当受到《商标法》的保护。如中央电视台的“同一首歌”注册为商标了，而且还有专门的标志，这也可以说明“春晚”也应当是商标。因此，认为“山寨”春晚侵犯了商标的专用权。
    另外，对于编排播放“山寨”版春晚的节目内容是否侵犯作品人的著作权。一如果“山寨”春晚是免费的，也即免费表演已发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。这种情况依据《著作权法》的第二十二条第九款的规定，认为应当属于合理使用的范围，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，不存在侵犯著作权的情况;二“山寨”春晚若是营业性演出并在网络直播中出现有偿广告，须经国家工商、文化部门行政许可，还得通过国家税务登记，设立规范的财务账目，依法纳税。而其节目如果是模仿、改编他人作品或者利用已发表的作品编排节目，则应当支付相关著作权人的著作人身权和财产权，如指明作者姓名、作品名称、演绎作品还需保护原作者的权利、支付使用费用等，否则构成侵犯著作权。
    总之，“山寨”现象确实是对主流的模仿，可能侵权他人的知识产权，打击权利人创新精神。但是“山寨”现象也有其积极的一面，在一定程度上有创新，且有利于个人言论自由。因此，从保护知识产权的角度出发，“山寨”现象当然有被规范的必要。对于“山寨”现象这柄“双刃剑”，我们不妨趋利避害，规避其侵犯知识产权的“恶”的一面，又善待并发扬其“创新”精神这“善”的一面，加强媒体对“山寨”现象的舆论监督力度，树立正确的知识产权保护观念。政府部门应尽快明确“山寨”产品与自主创新、独立开发产品的法律界限.明确规定“山寨”现象的最低道德底线。