浅析正当防卫
一、我国和英美法系各国对正当防卫的规定及意义
我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
其中修改的有：1、放宽了防卫“必要限度”的规定，将79年刑法（旧刑法）规定的正当防卫“超过必要限度”造成不应有危害的属防卫过当，修改为正当防卫“明显超过必要限度”造成重大损害的，是防卫过当。
2、确立了无限防卫原则。规定对正在进行行凶、杀人、抢动、强奸、绑架以及造成其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
而世界各国对正当防卫的限度规定得也都较严，在这一点上，英美法系诸国比大陆法系国家更为严格：
1、美国刑法规定，原则上“能躲避就不自卫，防卫系不得已”。
2、我国香港刑法对防卫的限制是：（1）在受到不法侵害时，首先要尽可能向警察报警，请求保护。（2）要尽量采取“撤退原则”，避开对方侵犯。（3）采取防卫措施，制止不法行为应当是在无可避免的情况下进行，是一种迫于不得已的行为。而且行为只能在确信危险情况将发生或已发生时才能采用。其采用的措施必须是合理的，防卫行为不能过重、过分，超过必要限度、造成不必要的损失。
3、法国1994年修改后的刑法典规定，对不法侵害可以防卫“但所采取的防卫手段与侵害之严惩程度之间不相适应情况除外”。
4、日本现行刑法规定：“为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚”。
无论各国在刑法中如何规定正当防卫制度，都具有十分重要的社会意义。对于我国来说，具体表现在：
首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告，有助于预防和减少违法犯罪活动。第五，它要求每一位公民在行使正当防卫的权利时，必须严格遵守的规定，不能滥用正当防卫权，从而帮助人们自觉增强社会主义法制观念。
二、关于防卫行为
防卫行为就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前很多人认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子作斗争的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。
正像我们每次出远门时，父母都要叮嘱：“出门在外不要多管闲事。”为什么呢？是怕我们在打击违法行为、维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。“在歹徒面前，我们永远是弱者”的思想时时刻刻都在我们的脑海中闪现。但不可否认的是，曾经有人在歹徒面前英勇搏斗过，但结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者已清楚地认识到了这一问题的严重性，逐步完善了我国的立法制度。我相信过不了多久，我们就会完全摒弃那种“消极防卫”的做法，而采用“积极防卫”了。
现在很多学者都还坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我认为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。众所周知，一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同，如果不具体分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定，那么，这就涉及到了何为“必要限度”的问题。
目前我国刑法理论界对何为“必要限度”的问题有不同的观点：
第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析[1]。
第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度[2]。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制[3]。
第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应[4]。
这三种观点各有缺陷。我认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会紧密相关的问题。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能为社会大众所容许、理解。如何判断判断必要限度，要根据每个案件的具体情况进行全面分析。在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。
根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就是防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就是防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。
三、关于防卫客体
防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义，不法侵害人即实施不法侵害行为的人。我不否认正当防卫的直接目标是实施不法侵害行为的不法分子本人，但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失，而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体，真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
“正在实施不法侵害的人”包括共犯：（1）直接共犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同，无需赘述。（2）间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人，在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。在现实生活中，也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的，我们应该在法律上给其一个明确的定性，就叫“正当防卫”。当然，我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”，使公民随时都有保护权益、打击犯罪的权利，这样才能真正使不法分子绳之于法。
四、关于无限防卫权
无限防卫权，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的，就是想要强化正当防卫制度的适用，但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端，会使正当防卫成为私刑的借口。但我认为在当时的立法背景下，立法者的意图很明显，就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性，打击犯罪，保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题，立法者预先不是没有料到，而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况，鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐步，立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善，等到时机成熟后再对其进行正式的修正。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用，主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合。其初衷是可以理解的，孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、十种？法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性，否则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语，还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害，防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候，就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定，它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问：是不是无限防卫权仅限于保护人身权利，而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢？我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为，公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢？还是只能以一般的正当防卫进行保护？我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在行使正当防卫权时应遵循“效益原则”，以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话，仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”，而且还会增加对不法侵害人的额外损害。对此我不敢赞同，因为在很多情况下，防卫人是明显处于劣势的，谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果，如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的，就不能对其实施正当防卫的话，那么所造成的严重后果是不可想象的，而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权，否则会更加使不法分子有恃无恐！我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序，只有社会稳定了、人们安心了，建设才能步入正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话，这无疑是的倒退。所以我认为这种观点实不可取。
前一段时间在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件，大致的经过是这样的：一位女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪，这个女司机最后三撞劫匪，致使劫匪重伤入院，当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此，在社会上掀起了一起针对女司机的行为是否恰当及是否应承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为很勇敢，是与犯罪分子作斗争的楷模，是应该得到鼓励的；有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利，但是三撞劫匪显然是过分了点，我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子，否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。对此我认为：
第一、依据现行刑法对正当防卫的有关规定，对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。女司机这种勇斗歹徒，勇抓恶人的精神是值得提倡的。她用车做武器反抗追捕抢劫者的行为应该认定是正当防卫。歹徒的抢劫过程已经对女司机产生了侵害行为，在这种歹徒以暴力相威逼的前提下，她用自己惟一的“武器”——出租车去对歹徒实施抓捕行为，应当确定为正当防卫。同时，根据事实情况看，女司机的防卫行为对歹徒没有产生过当的后果，也就没有超出正当的防卫界限。而歹徒产生的医疗费用，应由他自己承担，与女司机无关。所以女司机无需承担责任，为歹徒付医疗费更没有依据。
第二、在当时的情形下，如果一走了之，那么她就保护了自己，但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁，对社会也会多一份威胁，这也是我们所不愿看到的。好在她也没有这么做，女司机反抗了，但她选择了使用机动车这种难以控制的工具，确实存在着过当之处，因为这样造成的后果很难预料。一旦造成死亡的后果，那么女司机很可能就要承担相应的过当的后果。女司机用车接二连三地撞歹徒是对犯罪嫌疑人的侵害。即使是犯罪分子，也应由公安机关等执法机关来处理，女司机没有权力对其进行处决，维护个人利益是正当的，但要掌握尺度，应该采用更为适当的防卫方式与歹徒做斗争。
第三、立法就是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、严厉打击当前猖獗的不法分子，基于这样的考虑，为了避免走向另一个极端，立法者应在适当时机给予修正，完善立法制度。对于我们普通公民来说，无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度，并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使，这必然会造成滥用，因此，提高法制意识也颇为重要。这样也有助于我们公民采取更为适当的防卫方式同犯罪分子作斗争，维护社会的安定。
综上所述，正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。
注 释：
1、杨春洗主编 《刑法总论》 北京大学出版社1981年版 第174页
2、陈建国主编 《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》 《光明日报》
1983年5月21日第3版
3、何秉松主编 《刑法教科书》 法制出版社1997年版 第339—340页
4、赵秉志主编 《刑法争议问题研究》（上卷） 河南人民出版社1996年版
第533页
高铭暄主编 《新编中国刑法学》（上册） 中国人民大学出版社1999年版
第283页
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1、杨春洗主编 《刑法总论》 北京大学出版社1981年版
2、何秉松主编 《刑法教科书》 中国法制出版社1997年版
3、赵秉志主编 《刑法争议问题研究》 河南人民出版社1996年版
4、高铭暄主编 《新编中国刑法学》 中国人民大学出版社1999年版
5、王作富主编 《中国法学》、《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》
人民法制出版社1997年版
6、陈兴良主编 《刑法疏义》 中国公安大学1997年版
