性骚扰行为的侵权责任形态分析
性骚扰行为的社会危害性正在引起社会的重视，一些在修改过程中也准备增加制裁性骚扰行为的相关条文。笔者认为，性骚扰行为是一种侵害性自主权的侵权行为，依照侵权行为法的规定，构成侵权责任的，行为人应当承担侵权责任。那么，性骚扰行为的行为人究竟应当承担何种形式的侵权责任形态，本文就此发表如下意见：
一、制裁性骚扰侵权行为的两种不同法律立场
各国立法规制性骚扰，一般采取两种立场，即以私权利保护为中心的立场和职场安全保护为中心的立场。前者多为欧洲国家立法所采用，后者为美国等国家和地区所采用。而在实际上，在任何一个国家，这两种性骚扰行为都是存在的。在一般场合，行为人实施性骚扰行为，侵害的都是人的性自主权。法律规定对自然人的人格权的保护包括性自主权的保护，对实施性骚扰的行为人进行法律制裁，就是对自然人的私权利的保护。但是在职场，即职业工作场所，行为人实施性骚扰行为，既侵害了自然人的性自主权，也侵害了职场的劳动安全，破坏了劳动秩序，对劳动者的权利也构成了侵害。因此，在职场发生的性骚扰行为，在损害后果方面构成了对两个方面的侵害：一是，受害人作为民事主体的自然人，他的性自主权受到侵害；二是，受害人作为劳动者，他的劳动者的权利受到侵害，在职场劳动中没有得到安全保护，性的利益受到不安全的职场秩序的侵害，因此，构成了对劳动者权利的侵害。正因为如此，承担侵权责任的主体，既有性骚扰行为的行为人，又有未保障职场安全的职场雇主。[1]
可见，在性骚扰侵权行为中，如果以发生的场合不同作为标准，就可以分为两种不同的性骚扰行为形态。各国立法或者着重于对私权利的保护，或者着重于对职场安全的保护，对性骚扰行为的这两种不同形态的强调有所不同，形成了立法的两种立场：强调对私权利保护者，采用了以私权利保护为中心的立场；强调职场安全保护者，采取以职场安全保护为中心的立场。我国采取何种立场？我们主张，按照我国立法的习惯和司法实践经验，我国对性骚扰行为进行法律规制，应当采取以保护自然人的性自主权为基本立场，同时吸收职场保护主义的精神，将职场性骚扰行为规定为一种性骚扰行为的特殊形态。这就是说，在我国制裁性骚扰行为，是以侵权行为法为基本法律依据，保护的是受害人的性自主权。对于在职场发生的性骚扰，根据其特殊性和保护劳动者安全的需要，增加职场的雇主责任，作为特殊的性骚扰行为责任形态。这种做法，既兼顾了我国立法的一贯立场和司法实践经验，也能够全面保护自然人的权利和劳动者的权利，应当是一个两全其美的选择。
二、性骚扰侵权行为责任形态的选择
即使是采取以私权利保护为中心的制裁性骚扰行为的立场，我们也不能否认性骚扰行为存在的两种不同形态。因此，在性骚扰行为侵权责任的承担上，也必然存在不同的侵权责任形态。
（一）侵权责任形态与侵权行为形态的关系。侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，按照我们创设这种侵权责任形态体系的设想，分为三个不同层次的责任形态，第一，直接责任和替代责任；第二，单方责任和双方责任；第三，单独责任和共同责任，其中共同责任最为复杂，包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种不同形态。性骚扰行为构成侵权责任，基于其不同的行为形态，其责任形态也会根据当事人的情况不同而存在不同。
（二）作为一般侵权行为的性骚扰行为的侵权责任形态。行为人实施性骚扰行为，造成了受害人性自主权的损害，构成侵权责任，这种侵权行为的侵权责任形态就是直接责任，即为自己的行为负责的责任，也叫做自己的责任。做这样的结论，基础在于性骚扰行为的性质是一般侵权行为。我国《民法通则》第106条第2款规定的就是侵权行为一般条款，它所概括的是一般侵权行为。一般侵权行为的归责原则是过错责任原则，其侵权责任的构成要件应当是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。性骚扰行为构成侵权行为，其行为人就应当自己承担侵权责任。因此，在性骚扰行为的一般形态，其责任形态就是直接责任，没有其他任何不同形式。
（三）作为特殊侵权行为的职场性骚扰行为的侵权责任形态。对于在职场发生的性骚扰行为，由于既要保护权利人的性自主权，又要保护权利人的劳动权利，因此，其赔偿义务人就具有双重性，既有实施性骚扰行为的直接行为人，又有应当对职场秩序和职场安全承担责任的雇主。应当承担侵权责任的主体有两个以上，形成了第三层次的侵权责任形态中的共同责任的基础行为。因此，就必须确定在行为人和雇主之间应当根据何种侵权责任形态的规则确定侵权责任的承担。这是我们研究这个问题的关键之处。
首先，是行为人和雇主之间是否可以适用替代责任。与直接责任相对应的侵权责任形态，是替代责任。替代责任承担的基础，一是行为人与责任人之间具有特定关系，其表现是双方的雇佣关系或者劳动关系，在这一点上，在其他受雇人（包括从属于雇主和管理监督者和其他受害人的同事）作为性骚扰的行为人与雇主之间，是存在这种特定关系的，但在第三人作为性骚扰行为人的场合，则不存在；二是行为人在造成损害时应当处于特定状态，即执行职务。这一点，在其他受雇人实施的性骚扰行为中，尽管不会是典型的执行职务行为所致，但是，在职场中实施性骚扰，很难说与执行职务没有关系。从严格的意义上说，其他受雇者实施性骚扰，造成受雇者的性自主权损害，雇主没有尽到法定义务的，会构成替代责任。
其次，行为人与雇主之间是否可以承担侵权补充责任。在我国现行的侵权行为法中，以往并没有规定补充责任。在2003年最高人民法院公布实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和第7条中，首次规定了侵权补充责任。按照该解释的规定，如果经营者或者其他社会活动组织者在经营活动和社会活动中，对消费者、参与者未尽安全保障义务，致使第三人即侵权行为人对消费者或者参与者实施侵权行为，造成了损害，受害人首先应当向直接侵权人请求赔偿，而不能直接向违反安全保障义务的经营者或者社会活动的组织者请求赔偿，只有直接侵权行为人不能赔偿、不能全部赔偿或者下落不明时，受害人才可以向经营者、社会活动组织者请求赔偿。[2]职场发生的性骚扰行为，正是这样的情形。这两个民事责任主体的责任形态，最好的选择就是补充责任形态，
即受害人应当首先向直接加害人请求赔偿，雇主先不承担责任，享有类似于“检索抗辩权”的抗辩权，只有在行使这个抗辩权的事由消灭后，受害人才有权向补充责任人即雇主请求承担赔偿责任。
再次，行为人与雇主之间是否可以适用连带责任。在职场主义的制裁性骚扰行为体制中，对于雇主的责任，有的就是采用连带责任。我们认为，对于确定两个以上的主体承担侵权连带责任，应当构成共同侵权行为，或者法律另有明确规定，否则不能认定为连带责任。在职场实施性骚扰者，雇主和实施性骚扰的其他受雇者之间不会存在共同故意，也不会存在共同过失，因此不会构成共同侵权行为，不应承担连带责任。同时，法律也没有明确规定这种情形应当承担连带责任，也没有适用连带责任的余地。因此，笔者认为，职场性骚扰行为的雇主和行为人之间不存在连带责任的基础，不应当承担连带责任。
最后，雇主应当对其他受雇者的性骚扰行为承担直接责任。我国有的学者认为，为了避免滥权或者失职的情事发生，应对雇主科以绝对责任。[3]在交换式性骚扰中，直接侵害人如果是监督管理者，且受害人蒙受实质的工作损失时，法院会要求雇主承担绝对责任，即直接责任。[4]笔者认为，对雇主科以绝对责任不符合大陆法系侵权行为法直接责任的承担规则。既然雇主不是直接侵权人，而仅仅是雇主管理下的监督管理者实施性骚扰行为，那么也就不存在雇主承担直接责任的基础。只有在雇主自己对下属实施性骚扰行为，造成受害人损害时，才可以由雇主承担直接责任，但那时候雇主已经是直接侵权人，而不是职场责任中的雇主的含义了。只要雇主并不是实施性骚扰行为的直接行为人，而性骚扰行为的实施是另有其行为人，就不存在适用绝对责任的理由。
通过以上分析，我们认为，性骚扰行为的侵权责任形态应当有三种。（1）直接责任。对于一般场合实施性骚扰行为构成侵权责任的，应当是为自己的行为负责的直接责任。在职场中，如果雇主自己对雇员实施性骚扰行为，应当是直接责任，这种性骚扰行为尽管发生在职场，但是应当按照一般侵权行为的规则，由雇主承担直接责任。（2）替代责任。在雇主所属的其他受雇人，包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员，在执行职务中对雇员进行性骚扰的，雇主应当承担替代责任；雇主承担侵权责任之后，可以向有过错的性骚扰行为人追偿。（3）补充责任。在雇主未尽职场安全保障义务，致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为，造成受害人损害的，雇主承担补充责任，适用侵权补充责任的基本规则。
三、性骚扰侵权行为责任形态的具体规则
（一）性骚扰行为的直接责任规则。直接责任，就是违法行为人对由于自己的过错造成的他人人身损害和财产损害，由自己承担的侵权责任形态。其特点是：第一，是违法行为人自己实施的行为；第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害；第三，是对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”。在作为一般侵权行为形态的性骚扰行为中，无论是一般人作为行为人还是雇主自己作为行为人，其行为人和责任人都是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即由于自己的行为造成他人性自主权的损害，应当由自己承担赔偿责任，不能由不是侵权行为人的人承担赔偿责任。
（二）性骚扰行为的替代责任规则。责任人为他人的行为和为他人的行为以外的自己管领下的物件所致损害承担的侵权赔偿责任形态，是侵权替代责任。它包括对人的替代责任和对物的替代责任。在性骚扰行为中的替代责任，是对人的替代责任。
替代责任的侵权赔偿关系的当事人具有显著特点，即行为人与责任人相脱离，赔偿的义务主体是责任人，而不是行为人。在替代责任的性骚扰损害赔偿法律关系中，赔偿权利主体是受害人；赔偿义务主体体现了替代责任的特点，只能是替代责任人即雇主，而不能是行为人。性骚扰的受害人在替代责任的形态下，也只能向雇主请求赔偿，而不能向实施性骚扰行为的行为人请求赔偿。
在性骚扰行为人因自己的性骚扰行为造成受害人的损害而由雇主承担替代责任时，雇主承担了赔偿责任之后，取得向有过错的行为人的追偿权，有过错的行为人应向雇主赔偿因自己的过错行为所致损害造成的损失，承担赔偿义务。这种可追偿的替代责任，实际上是在雇主承担了赔偿责任之后，又产生的一个损害赔偿法律关系，权利主体是雇主，义务主体是有过错的性骚扰行为人。在这种可追偿的替代责任赔偿法律关系的诉讼中，前一个诉讼法律关系的原、被告为受害人和雇主，行为人不列为当事人。第二个损害赔偿法律关系如发生争议，可诉讼于法院，原、被告分别为雇主和性骚扰的行为人。
（三）性骚扰行为的补充责任规则。侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有数个请求权，且有顺序的区别，应当首先行使顺序在先的请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权的侵权责任形态。性骚扰行为是由非雇员的第三人实施的，第三人和雇主要承担的就是这样的责任形态。侵权补充责任的基本规则是：（1）受害人应当首先向直接责任人即非雇员的第三人请求赔偿，第三人应当承担侵权责任。直接责任人承担了全部赔偿责任后，补充责任人即雇主的赔偿责任终局消灭，受害人不得向其请求赔偿，第三人也不得向其追偿。（2）受害人在第三人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，无法行使第一顺序的赔偿请求权时，可以向补充责任人即雇主请求赔偿。雇主应当满足受害人的请求。雇主的赔偿责任范围，就是第三人不能赔偿的部分，即第三人不能全部赔偿的，雇主承担全部赔偿责任；第三人赔偿不足的，雇主只承担赔偿不足部分的赔偿责任。（3）雇主在承担了补充的赔偿责任之后，产生对第三人的追偿权，有权向第三人请求承担其赔偿责任。第三人有义务赔偿雇主因承担补充责任而造成的全部损失。
因此，侵权补充责任包括以下两个要点：（1）补充责任的顺序是第二位的。作为性骚扰的直接责任人的第三人承担的赔偿责任是第一顺序的责任，补充责任人即雇主承担的赔偿责任是第二顺序的责任。雇主的补充责任是补充直接责任的侵权责任形态。（2）补充责任的赔偿范围是补充性的。其赔偿范围的大小，取决于第三人承担的赔偿责任的大小。第三人赔偿不足，雇主承担的赔偿责任就是其不足部分；直接责任人不能赔偿，雇主承担的赔偿责任就是不能赔偿的全部责任。
注释：
[1]焦兴铠：《性骚扰争议新论》，台北元照出版公司2003年版，第316-317页。
[2]陈现杰：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释（下）》，《判解研究》2004年第3辑，人民法院出版社2004年版，第21页。
[3]焦兴铠：《性骚扰争议新论》，台北元照出版公司2003年版，第224-225页。
[4]易菲：《职场性骚扰法律制度研究及立法建议》，载《中国人民大学博士研究生》，2005年，第94页。
