我国民事执行法律制度的缺陷及完善

来源:岁月联盟 作者:毛雪枫 时间:2010-07-06

内 容 摘 要:

民事执行是指执行机关运用国家强制力,依照法定条件和程序,对生效文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动。民事执行制度是一个法治国家重要且不可或缺的法律制度之一,有效的民事执行可以树立国家司法制度的威信和威慑力,是实现国家法治化的必要前提。本文通过对我国民事执行法律制度的分析,指出现行民事执行法律制度在执行发动程序、执行管辖、委托执行、财产调查、执行和解、协助执行及执行救济制度等方面存在的缺陷,并通过对英国、美国、德国、法国、日本及俄罗斯等国民事执行制度的述评,结合民事执行工作实践,对完善我国民事执行法律制度提出建议。最后提出,完善的民事执行法律制度,应该能够保障债权人的合法利益尽快依法实现,能够对恶意逃债人产生巨大威慑作用,让拒不履行义务的债务人付出比自觉履行义务要大的多的代价,此外,对确实没有履行能力的债务人,也能在依法执行的基础上体现出人文关怀。

关键词:民事执行 法律制度 缺陷 完善


目 录

引言………………………………………………………………………………3
一、我国现行民事执行法律制度的缺陷 ……………………………………3
(一)执行发动程序与客观实际不相适应 ………………………………4
1、未确立申请执行期限告知制度
2、对申请执行和移送执行没有严格区别规定
3、申请执行时效中止、中断制度欠缺
(二)在执行管辖方面的立法缺陷 …………………………………………5
1、规定不合理,违背执行和效率原则
2、管辖规范缺漏,程序运转艰难
3、缺乏级别管辖的规定,案件分布不均
(三)民事执行通知制度存在弊端 ………………………………………5
1、暂时剥夺了权利人对财产所有权的取得权利
2、变更履行期限没有法律依据,有效送达存在诸多困难
3、常起到提醒被执行人转移财产的“逃债通知书”的作用
(四)委托执行制度不健全,实践中收效甚微 …………………………6
1、执行权被分割行使,产生矛盾很难协调
2、被执行人财产查证困难
3、委托法院和受托法院的重视程度问题
(五)缺乏完备的被执行财产调查制度 ……………………………………7
1、由申请执行人提供被执行人财产状况或线索
2、通过被执行人报告其财产状况
3、人民法院依申请或职权调查被执行人财产
(六)执行和解制度存在不合理性 ………………………………………7
1、执行和解协议的法律效力问题
2、申请恢复执行原生效法律文书的期限问题
3、执行和解协议其他不容忽视的问题
(七)协助执行制度亟待加强,司法冲突尚无规范的解决机制 …………8
(八)执行救济制度存在许多疏忽之处 ……………………………………9
1、程序性救济的缺位
2、对第三人实体权利的保护不充分
二、对有关外国民事执行法律制度的述评……………………………………9
(一)英国、美国等英美法系国家的民事执行制度述评 ………………9
(二)德国、法国和日本等大陆法系国家的民事执行制度述评 …………10
(三)俄罗斯的民事执行制度述评 ………………………………………11
(四)国外其他国家的民事执行制度述评 ………………………………11
三、完善我国民事执行程序的构想……………………………………………11
(一)重构执行发动程序 ……………………………………………12
1、确立申请执行期限告知制度
2、严格规范民事案件执行移送制度
3、确立申请执行时效中止、中断制度
(二)构建完善的执行管辖制度 …………………………………………12
1、重新确定执行案件地域管辖原则
2、明确级别管辖
3、统一地域管辖
4、确立指令管辖
(三)改进委托执行制度 …………………………………………………13
1、做到“受托执行案件”与“非受托执行案件”平等对待
2、严格遵守委托执行与赴外执行的划分界限
3、明确委托法院和受托法院的权限,并保障各自权限的有效行使
(四)废除执行通知制度,增设执行警告程序 ……………………… 14
(五)完善被执行财产调查制度、强化被执行人的义务和责任 ………14
1、被执行人必须如实申报义务
2、申请执行人异议权和执行法院调查审核权相配合
3、进一步强化被执行人的义务和责任
(六)完善执行和解制度,杜绝 “赖帐少给”现象……………………15
1、明确和解协议的法律效力
2、对执行和解协议进行必要的司法审查
3、注意控制被执行人财产,确保债务履行
4、完善告知制度,促进执行公开
(七)完善协助执行制度,规范司法冲突解决机制 ……………………16
(八)完善执行救济,确立执行异议之诉制度 ……………………16
1、关于程序上的执行救济
2、关于实体上的执行救济
(1)、建立债务人异议之诉制度
(2)、建立第三人异议之诉制度
(3)、设立较为完善的执行复议和执行听证制度
结语……………………………………………………………………………18
………………………………………………………………………20

引 言

民事执行是指执行机关运用国家强制力,依照法定条件和程序,对生效法律文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动,一般是指国家强制性地处分债务人的财产以偿还其债务。民事执行制度是一个法治国家重要且不可或缺的法律制度之一,承载着将生效法律文书的内容付诸实施,以实现权利人合法权益的重要职能。有效的民事执行可以树立国家司法制度的威信和威慑力,是实现国家法治化的必要前提 。

在我国,民事执行是国家宪法和法律赋予人民法院的一项重要工作,这项工作伴随人民法院的审判工作而产生,随着改革开放的深化,民商事纠纷案件的大量增加而逐渐起来。由于我国法治基础比较薄弱,民事执行工作自发展之初就存在着机构不健全,人员数量不足、整体素质不高等先天不足,加之社会商业活动中拖欠债务成风,恶意逃债现象普遍等社会现象,执行环境不尽如人意。20世纪80年代后期,“执行难”问题开始出现,大量的生效法律文书不能得到及时有效执行,债权人的合法权益得不到切实保障,社会公平、公正的价值观念得不到弘扬,国家法律的尊严受到严重损害,在一定程度上影响了社会秩序的稳定。为解决“执行难”问题,中央在1999年专门下发了11号文件,全国各级法院经过不懈的努力,执行工作取得了一定的成效,对社会主义市场经济建设发挥了巨大作用。但由于种种原因,仍然未能完全摆脱“执行难”的困境,人民法院“执行难”问题,一度成为社会各界关注的热点问题之一。

“执行难”的形成原因是多方面的,其中一个十分重要的原因就是我国民事执行法律制度本身的缺陷。人民法院的民事执行,是社会信用关系的基本保障,必须要有较为完善的法律规范为前提。而我国由于缺乏对民事执行性质、特点的正确认识以及立法上的欠成熟,现行民事执行法律制度存在众多缺陷。要从根本上解决“执行难”问题,首先必须完善民事执行法律制度。本文拟对我国现行民事执行法律制度的缺陷进行剖析,借鉴国外民事执行立法的经验,提出如何完善我国民事执行法律制度,以求对解决“执行难”问题有所裨益。

一、我国现行民事执行法律制度的缺陷

完善的民事执行制度,要求立法者对每一项制度和措施都尽可能地作出具体详尽的规定,在程序上应当具有很强的操作性,而我国现行法律对民事执行制度的规定,主要见于1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)第二百零七条至二百三十六条,在当时的条件下,难以预见我国社会经济发展出现的新问题,无法在法律上设定较为完善的执行程序。所以条文太少,规定也过于粗疏和原则化。为应对司法实践的迫切需要,最高法院又专门制定了《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)等司法解释,这些规定作为我国民事执行工作的基本法律依据,在一定程度上解决了执行工作中的某些问题,但仍然不能适应执行工作的实际需要,不足以从根本上解决“执行难”问题,随着我国市场经济体系的建立和不断完善,社会经济活动出现了许多新情况、新问题,而现行民事执行法律制度的缺陷致使从法律层面针对这些问题缺乏相应的对策,这个问题已经严重制约了人民法院的民事执行工作。

从总体上说,我国现行民事执行制度很不完善,漏洞较多,可操作性不强,与民事执行相适应的配套法律制度也严重缺乏,一些重要的、必不可少的制度尚未明确规定,而司法实践中出的执行新方法又尚未得到立法的确认。 有些规定既与法律基本原理不相符合,也和客观实际情况不相适应,明显脱离社会,滞后于现实,在实践中经常出现不同的理解和歧义。此外,在我国现行民事执行制度中,司法解释、地方性法规以及各法院自行制定的执行工作规则在数量上明显多于法律规定。这些规定效力层次较低,权威性不足,影响范围有限,难以发挥法律的指引和作用。而司法解释与法律规定之间,地方性法规、法院工作规则与法律及司法解释之间,以及不同地方的地方性法规、不同法院的法院工作规则之间又存在着相互冲突现象,严重影响了民事执行工作以及国家法制的统一性。就具体问题而言,我国现行民事执行法律制度的缺陷有以下几个方面的内容:

(一)执行发动程序与客观实际不相适应
我国《民事诉讼法》第二百一十九条规定,“申请执行的期限,双方或者一方是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月”。该规定由于没有从实体法诉讼时效这一立法原意出发,造成与《民法通则》的诉讼时效法律规定相冲突,限制了《民法通则》赋予当事人的诉讼时效的权利。在实践中,常有当事人因各种情况延误了申请执行期限,造成丧失保护其合法权益的机会,而债务人也都普遍存在寄希望债权人未在法定期限内申请执行的侥幸心理,几乎没有自动按照生效法律文书确定的期限履行义务的情形。可见,现行执行发动程序与客观实际不相适应,不能充分保护当事人的合法权益。具体的说,存在以下几个方面的缺陷:

1、未确立申请执行期限告知制度
在民事诉讼体制中,未确定申请执行期限告知制度,这是对当事人的合法权益保护不足。由于我国《民事诉讼法》没有明确规定应当在诉讼程序中告知当事人申请执行期限。这就造成各地法院做法各异,既有法院是书面告知,也有法院采取口头告知,还有的法院根本不告知。 申请执行期限告知制度在诉讼程序上不加规范,容易使当事人延误了申请执行期限。

2、对申请执行和移送执行没有严格区别规定
依照《民事诉讼法》的规定,产生民事执行程序有申请执行和移送执行两种方式,但对于两者的区别情形,当事人容易混淆,法院也不易具体操作。为弥补这个缺陷,最高法院后以司法解释的形式作了进一步规定,即生效法律文书的执行,一般应由当事人依法提出申请,发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书,民事制裁决定书,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书,由审判庭移送执行机构执行。该规定虽然明确了申请执行和移送执行的区别,但是仅作为一项司法解释,对于法律素质和知识参差不齐的当事人而言,我们不能奢求他们都能熟知精通。

3、申请执行时效中止、中断制度欠缺
申请执行时效中止、中断制度的缺位,一定程度上限制了当事人申请执行的期限。在司法实践中,有的当事人因不可抗力或其他障碍,造成申请执行期限的延误;还有债权人因被执行人下落不明、无财产可供执行或者与其达成履行协议时,向法院要求保留申请执行权并暂缓立案。上述情形的出现,都需要法院对申请执行时效的中止、中断情况予以确认,以保护当事人的合法权益。但由于我国目前对申请执行时效中止、中断制度尚无明确规定,致使法院对于申请执行中止、中断的认定在法律层面难以操作,实践中经常采取的法院登记备案、暂缓执行立案等做法也没有法律依据。

(二)在执行管辖方面的立法缺陷
民事执行管辖是确定法院之间受理民事执行案件分工和权限的制度,它是法院依法行使民事执行权的前提,是民事执行程序的重要组成部分。设立执行管辖制度的目的在于通过对不同案件在不同法院之间进行适当的分工,实现对执行效率的追求。我国《民事诉讼法》第二百零七条针对执行依据的不同设定了不同的确定管辖标准,即对法院制作的法律文书的执行,由第一审人民法院管辖;对其他机关制作的应当由法院执行的法律文书的执行,由被执行人住所地或财产所在地人民法院管辖。这一规定同时从级别和地域两方面规定了我国目前案件执行的分工方式,然而它仍然不能适应复杂的执行现状,其立法缺陷也逐渐显露出来。

1、规定不合理,违背执行规律和效率原则。
我国执行管辖以审理案件的法院为标准来确定执行法院,第一审法院管辖原则成为我国区别于外国执行管辖规定的一个显著标志。虽然该规定考虑了第一审法院较为熟悉情况便于执行。但在财产已具有很大流动性的社会,当事人住所地与其财产所在地往往并不一致,债务人的财产所在地甚至在判决做出后仍可能发生变动。由此导致许多案件既非财产所在地法院管辖,也非债务人住所地或者行为履行地法院管辖,这无疑为及时有效地执行案件设置了一道制度障碍。由于执行法院与被执行人、执行财产等在区域上的错位,异地执行以及委托执行使成必然,由此暴力抗法、案件久拖不决等便接锺而来,执行效率难以保障。
2、管辖规范缺漏,程序运转艰难。

就执行管辖而言,一些重要的管辖规范的缺失,导致执行案件在法院间的分配失当,当事人申请执行救济的途径不畅,执行效率低下。《执行规定》虽设定了指定管辖,但除管辖权争议等主观原因外,尚存在因不可抗力事由而致法院不能行使管辖权,或因法定原因如回避等而使法院无法执行案件等客观原因,法律上对此却并未提供解决方案。另外,对于实践中经常出现的执行管辖权异议的处理也没有明确的规定 。

3、缺乏级别管辖的规定,案件分布不均。虽然按照《民事诉讼法》级别管辖、地域管辖之规定无多歧义,但管辖恒定后对管辖权的变动如何界定和操作则存在不少变数。当事人在确定管辖法院上并没有选择权,致使审判管辖的缺漏延伸到执行阶段,案件没有得到合理的分流导致布局失衡,执行当事人的程序参与被排斥,程序公正没有落到实处。
 
(三)民事执行通知制度存在弊端
我国《民事诉讼法》第二百二十条规定,“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。”可见,现行法律制度将民事执行通知规定为执行的必经程序,这样设计的本意可能是再给债务人一个自动履行的机会,让其有充分的时间筹集资金,合理安排生活或生产经营活动。但是,在执行实践中,这种程序往往造成执行时机的延误,对保护当事人的利益不利,存在以下缺陷:

1、暂时剥夺了权利人对财产所有权的取得权利
按照《民事诉讼法》的规定,被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权采取查询、冻结、划拨存款、查封、扣押、拍卖被执行人财产等执行措施。这些规定表明,在采取执行措施前必须要向被执行人发出执行通知。如果执行通知指定的期限未到期,法院则不能采取强制执行措施。而从生效法律文书的效力来说,只要确定的履行期限到期,申请人申请执行,法院就可以采取强制执行措施。因此,执行通知事实上暂时剥夺了权利人对财产所有权的取得权利。

2、变更履行期限没有法律依据,有效送达存在诸多困难
执行通知指定了新的履行期限,事实上延长了生效法律文书确定的履行期限,这种随意性的变更不仅没有法律依据,而且产生了两个并不相同的履行期限,既影响了法律文书的严肃性,也容易造成当事人的误解。有的被执行人长期在外不归或者避而不见,与执行法官捉迷藏,执行通知长期不能送达,致使无法采取进一步的执行措施,案件长期执行不下去。还有的被执行人甚至以未收到执行通知书为借口抗拒执行。上述情形的出现,导致生效法律文书难以得到有效执行,权利人的合法权益长期不能实现。

3、常起到提醒被执行人转移财产的“逃债通知书”的作用
从实践看,执行时机把握得准确与否,直接关系到执行效果的好坏。有些案件当事人在判决生效后甚至在案件审理阶段,就逃避诉讼甚至搬家躲债,当案件进入执行程序,法院费尽千辛万苦找到被执行人时,却只能先发出执行通知书,为其再次逃避执行留下机会。还有些被执行人在执行通知未到期的期间当面应允,背地却转移、变卖或隐藏财产。由此看来,执行通知事实上提醒了被执行人转移财产和逃避执行,致使生效法律文书难以得到执行,给权利人造成不应有的损失。

(四)委托执行制度不健全,实践中收效甚微
委托执行是指执行法院将被执行人或被执行财产在其辖区以外的案件,委托当地人民法院执行的一种执行制度。委托执行制度的设立,其本意是优化执行机制,减少耗资巨大的异地执行,事实上也确实为解决执行实践中存在尖锐矛盾的一些问题,发挥了一定的作用。但是由于制度设计本身的缺陷,法院间的委托执行制度有的过于严格无法实现,有的过于笼统软弱无力,委托、受托的许多案件得不到实际执行。申请执行人对委托执行缺乏信任、颇有意见,一些法院也对委托执行工作信心不足。总是来说,委托执行在执行工作实践中的可操作性较差,收效甚微,违背了立法者的设立初衷。究其原因,包括以下几方面:

1、执行权被分割行使,产生矛盾很难协调。委托执行中的执行权是被委托法院和受托法院分割行使的,委托法院在行使保留的执行权时,常与受托法院在案件有关问题的处理意见不一致,且难以说服对方,造成的矛盾很难协调。

2、被执行人财产查证困难。在委托执行实践中,申请执行人对被执行人财产查证困难问题一直困扰着法院和申请执行人。委托执行案件的申请执行人往往是外地人,一般难以及时有效地提供被执行人隐藏下落和财产线索,从而无法与受托法院执行工作形成良好的配合。

3、委托法院和受托法院的重视程度问题。执行案件委托出去后,有的委托法院不经常向受托法院了解案件的执行状况,催办、协调、办理必要手续的工作更是无人问津。而由于不是受托法院自己受理的案件,有的受托法院认为能否执行也不关自己的事,往往在收到案件后不按规定的时间执行和答复,委托法院多次催促也无结果。委托执行由于缺乏必要的督促和监督措施,从而造成委托法院与受托法院相互推诿、扯皮,导致委托执行的案件久拖不执。

(五)缺乏完备的被执行财产调查制度
民事执行主要是对财产的执行。执行程序开始后,开展执行调查工作,查明债务人的财产状况是执行工作顺利进行的前提条件,也是债权人实现其权利的前提。《执行规定》规定的财产调查方式主要有以下三种:

1、由申请执行人提供被执行人财产状况或线索。这种方式在实践中占到较大的比例。但从实际效果看并不理想。我国的被执行人财产状况普遍不透明,申请执行人为实现自身的利益,千方百计想法获取被执行人的财产状况或线索,但往往不够明确具体,有时甚至捕风捉影并不属实。申请执行人迫切希望借助一定的公权力为其查找被执行人财产提供便利,请求执行法院签发协助调查令的要求甚为强烈。

2、通过被执行人报告其财产状况。从执行实践看,被执行人的诚信水平普遍不高,向执行法院主动报告其财产状况的方式较为少见,由这种方式获得被执行人财产并执结案件的,大多是被执行人具有一定的履行能力,而且受到执行法院传唤要求其报告财产状况,并被告知法律后果的情形。另外,与该地区是否存在较好的信用意识和执法环境也有一定的关系。

 

3、人民法院依申请或职权调查被执行人财产。这种方式仍是执行工作中查明被执行人财产的主要方式。执行法院为查获被执行人财产可采取搜查、悬赏举报、审计调查等多种财产调查方法,许多案件都是通过法院调查获取被执行人财产而执结。在执行实践中,不少执行案件是在上述三种方式相互交叉运用下查获财产并执结的。
从内容分析,我国的被执行财产调查制度过于概括笼统,实际中难以操作,法院调查当事人财产状况的权力不明确或受到限制,没有明确当事人和人民法院所承担义务的范围,对可执行的财产范围不清楚。同时,法院的执行措施少、手段弱,对被执行人各种逃避执行的情形在规范方面缺乏相应的对策,致使法律缺乏完善的制度保障。

(六)执行和解制度存在不合理性
执行和解是双方当事人通过平等协商,自愿就变更执行依据所确定的内容达成的合意。就其性质而言,执行和解是申请执行人行便处分权的结果,是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。 当前,在民事执行程序中,执行和解已成为执行中常见的方式,但由于执行和解制度上存在缺陷以及执行人员对执行和解适用的忽视,实践中对执行和解的效力及相关问题的理解和具体操作上存有差异,出现了不少的困惑。

1、执行和解协议的法律效力问题。和解协议是执行中双方当事人就债务履行订立的一种民事合同,对双方当事人都应有约束力。但依现行法律的规定,执行和解协议效力却较低,被执行人一旦反悔,只有经申请执行人的申请才能恢复执行。执行和解制度的不完善怂恿了被执行人屡次反悔,有的假借执行和解恶意拖延履行,给对方当事人增加执行成本,以达到其不法目的。另外由于法院对执行和解协议无实体审查权,双方达成的执行和解协议有时会损害一方当事人或其他权利人的权益以及社会公共利益。

2、申请恢复执行原生效法律文书的期限问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第267条规定:申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续。"由于该条司法解释在措词上不严谨,使得实际操作中产生了许多问题。有的当事人多次和解多次反悔,致使案件久拖难以执结;有的当事人在即将执结时又突然和解,导致法院大量人力、财力和诉讼资源的浪费;还有的当事人虽然达成执行和解协议,但把履行的期限拖的很长,法院也只能中止执行。上述现象的存在,给一些意图赖债的债务人找到了躲避法律制裁的依据。
 
3、执行和解协议其他不容忽视的问题。
当前在执行和解中存在着以下不容忽视的问题:一是有些被执行人采取“假和解”乘机转移财产逃避制裁,故意拖延履行义务,损害债权人的利益。二是执行不力,违法调解。三是违背当事人意愿,强行和解。四是违反程序,执行“和解协议”。五是执行和解程序的不透明以及监督的滞后,很容易引发腐败现象。六是立法没有赋予法院对执行和解协议的实体内容进行必要审查的权力。

(七)协助执行制度亟待加强,司法冲突尚无规范的解决机制
民事诉讼法和《执行规定》,对法院在民事执行中需要他方协助执行的事项均有规定,但不够系统全面,有的规定操作起来很困难。由于协助执行制度上的缺陷,在执行实践中需要其他单位协助执行时,有的单位不积极履行协助义务;有的单位表面上协助,暗地为被执行人出谋划策,帮助被执行人逃避执行;有的单位甚至与被执行人一起直接抗拒法院的执行等。

人民法院在民事执行中根据调查或当事人举证,经审查认为是被执行人的财产,可以进行查封、扣押、冻结,进行强制变价或将财产抵付申请执行人,但有时会出现这样一种情况,公安或检察机关在刑事犯罪侦查过程中,认为有关财产不是被执行人的财产而是刑事案件受害人的财产,应予追缴,从而也实施查封、扣押、冻结措施进而追缴该财产退给受害人。这就出现了对同一项财产不同司法机关作出了不同认定,从而产生了强制执行与刑事侦查中追赃的司法矛盾和冲突。

处理民事强制执行与刑事侦查中追赃的司法冲突,目前尚缺乏明确具体的法律规定,通常作法是由上级机关协调处理。这种协调处理机制的缺陷是:协调工作缺乏必要的程序保障,工作难度大,缺少必要的约束力。协调以各机关的相互认可为前提,如果两个机关各执一词,没有最终的裁决机关,那么所涉案件很可能是不了了之或久拖不决。因此,涉及与公安、检察等其他执法机关在刑事、行政案件中的争议,矛盾解决制度以及刑事与民事案件区分的实体规范需要进一步明确。为确保人民法院顺利执行案件,应确立一套切实可行的程序,
 
(八)执行救济制度存在许多疏忽之处
在民事执行程序中,由于国家公权力的介人,私权在某些方面有受到不法侵害的危险。执行救济制度便是在执行当事人或案外人因违法或不当强制执行行为而受到侵害时所设立的一种权利救济制度,当今世界,“没有救济就没有权利” 已成为各国法学界所公认的准则,它是矫正违法执行行为,维护当事人、案外人的合法权益,实现民事执行程序的功能与价值的重要保障。可以说,没有执行救济,就无法实现民事执行的实体公正与程序公正。

我国《民事诉讼法》第二百零八条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按审判监督程序处理。”从内容来看,仅仅对我国执行救济制度作出了原则性的规定,授予救济的范围过窄,救济不充分,很不完善,不能发挥执行救济制度保护和矫正的作用,主要存在以下缺陷:
 
1、程序性救济的缺位,
程序性救济指当事人或第三人认为其程序性权利受到违法或不当执行行为的侵害,请求执行机构纠正其执行行为在程序上的错误。《民事诉讼法》所规定的第三人异议制度,因其仅限于第三人对执行标的物的异议,是第三人对执行标的物主张实体权利,并未对当事人或第三人程序性救济作出规定,实践中对当事人或第三人在程序上救济只能依赖上级法院的执行监督。可是,由于现行的执行监督制度只是法院间的监督,当事人或第三人并不能直接参与至程序之中,而且执行监督程序并不依当事人或第三人的申请而必然启动,致使实践中许多违法或不当执行行为不能得以纠正,造成对当事人及第三人程序性救济的缺位。

2、对第三人实体权利的保护不充分
《民事诉讼法》确立的第三人异议制度,规定第三人异议“由执行员审查”,由执行机构审查处理民事主体之间的实体问题,这与诉讼法的基本原理不相符合,也不利于保护第三人的实体权利。首先,依据诉讼法的基本原理,第三人与执行当事人就执行标的的实体民事权益发生的争议,应通过诉讼程序予以解决。其次,第三人异议被驳回或被认定其理由成立后,当事人或第三人对此不服的,如何救济,法律及司法解释未有规定。再次,缺乏对被执行人实体权利的救济途径。

二、对有关外国民事执行法律制度的述评
以上列举了我国现行民事强制执行法律制度的不足和缺陷,针对这些不足和缺陷,如何健全和完善现行的民事执行法律制度,笔者认为,既要结合我国的社会和状况,立足于本国传统与司法实践,更要大胆学习和借鉴国外成功的民事执行法律制度的经验。

(一)英国、美国等英美法系国家的民事执行制度述评
英国法律作为英美法系诉讼制度的源头,开创了许多制度先例。英国传统的民事执行程序一直由法院法和法院规则予以规范,郡法院和高等法院的民事执行程序各不相同,形式上的繁杂直接导致英国执行体制实际运行上的困境,大量债务在判决之后并没有偿还。20世纪90年代英国在民事司法改革的框架下,对执行制度进行深层次改革,确定了新强制执行体制的基本原则,转变法院职能,统一执行程序的规则和管理,在实现债权人利益和保护确无偿还能力的债务人双重价值目标之间寻求平衡,建立更好的信息收集体制 。

美国是英美法系的典型代表之一,其强制执行权是介乎司法权和行政权之间的一种边缘性权力。美国没有统一的强制执行法法典。除联邦领域某些涉及强制执行内容的法律外,各州往往有各自的强制执行法律。美国根据执行行为的性质,将执行程序中的裁判、监督等权利交由法院行使,而将执行中的调查、查封、拍卖等实施具体强制执行措施的权利,交由执行官来行使。美国在强制执行中采用当事人主义,免除财产制、扣押财产制、接管制度、民事藐视法庭罪,都是美国执行制度的精髓 。

美国、英国、加拿大、印度、新西兰等英美法系国家实行法院外设非专门执行官这种类型的执行体制,由设在法院以外的、隶属于行政或警察系统的官员执行。这种执行体制下,书记官代表审理法院签发执行令状。债权人申请执行首先要向受诉法院的书记官取得执行令,然后持执行令要求执行官执行。执行官在执行程序中被视为是债权人和债务人双方的代理人。执行官执行完毕后要向法院回复。执行官在执行中如侵害了案外人的权利,案外人可以把申请执行人作为被告,把执行官作为第三人向法院起诉。执行官负责实施执行行为,在执行令状到期时向法院报告执行令状实施情况 。

(二)德国、法国和日本等大陆法系国家的民事执行制度述评
德国的强制执行制度具有十分悠久的,虽然至今尚无一部独立的强制执行法,但其强制执行制度已经形成一个相当成熟的体系,并产生巨大的影响。德国实现审执分离制度,执行机构只负责实施执行行为,有关执行方面的实体问题由执行标的的所在地法院管辖。德国强制执行制度针对不同种类的债务标的分别规定了不同的执行程序,有效保障了强制执行措施的针对性和程序的正当性。

法国1991年颁布新的《法国民事执行程序法》,并于1992年颁布《法国民事执行程序法实施序令》,对1806年《法国民事诉讼法典》创建的民事诉讼程序的体系进行了根本性改革。法国的执行机构与审判机构分立,执行程序和审判程序分离,实行由司法执达员专门负责强制执行,由执行法官专门处理执行纠纷。强制执行法的指导原则包括当事人主义原则、平衡保护债权人和债务人利益原则、平等清偿主义优先清偿主义相结合原则等。其中一项独具特色的原则,即债权人自由选择执行方法。此外,法国还特别注重对特殊群体利益的保护,具有较完善的执行救济制度。

日本有关强制执行的法律制度,原来规定在旧民事诉讼法典和拍卖法中。1980年10月1日,日本以独立法典形式新制定的民事执行法开始实施。日本民事强制执行分为金钱执行和非金钱执行,强制执行手段分为直接强制、间接强制和代替执行三种。日本民事执行机关实行执行法院和执行官的二元主义,即由法院和执行官分别负责民事执行工作。

德国、法国和日本等国是实行执行法院和执行官分工结合型的国家,其特点是,法官或执行法院与执行官分别独立行使各自的执行权力,法官仍处于最终支配地位。国家的执行机关包括执行法院和执达员,在德国还包括受诉法院即审理法院。执行机关既包括执行员也包括法院,执达员作为相对独立的执行机关,是专门的职业人员,但不是惟一的执行机关。法国的执达员可以根据债权人的委任,收取债权人的报酬,独立地对债务人进行强制执行,但有关命令、许可和裁判事项,由法官进行。德国、日本的执达员只能独立地对债务人的动产进行查封拍卖,但对于债务人的债权和不动产的查封拍卖,必须由执行法院的执行法官进行。

(三)俄罗斯的民事执行制度述评
1997年颁行的《俄罗斯联邦执行程序法》和2003年实施的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》,标志着俄罗斯联邦新的执行立法模式已经形成,强制执行法正日趋完善。一方面,将执行机构从法院体系独立出来,体现了立法权、行政权和司法权分立的原则;另一方面,通过更加严谨缜密的程序设计,更加简便快捷的执行措施,在一定程度上解决了客观存在的“执行难”和“执行乱”问题 。

(四)国外其他国家的民事执行制度述评国外其他国家的民事执行制度可谓千姿百态,就执行体制而言总的特点是:一般根据具体职责,由不同的机构承担。执行中总是涉及法官和执行官员。执行程序中有两种职责,一是单纯实施执行行为,一是发布命令、裁决执行程序中的纠纷。单纯的执行行为如查封、扣押、冻结、拍卖等,一般由专门的执行员进行,也有一部分由法院进行。发布命令和裁决执行中的纠纷一般由法院进行,也有个别的如瑞典在法院外设立的执行机构具有双重权力。国外虽然有法院以外的执行机构,但除冰岛外,都不是一种专门负责执行的法院。而且其执行权力始终离不开法院的制约,执行行为受法院的控制,法院是执行的权力机关。因此,国外的法院外的执行机构并不是我国意义上执行机关。无论是英美法系国家还是大陆法系国家,无论执行机构设在法院内还是设在法院外,相对于我们所理解的执行概念来说,他们的判决执行工作都是法院、法官、执行官、书记官或司法常务官共同的任务。各国法的差别很大程度上是对执行这一概念的看法不同或说观念不同,实际上相同的地方是有的,即执行过程中的命令和裁定事项,基本上是由法官完成的,单纯的事务性工作基本上是由执达员完成的。即使在观念上认为法官是负责执行的国家和地区,法官也很少在法院以外执行查封、扣押等事务性的工作。

三、完善我国民事执行程序的构想
为适应民事执行工作的迫切需要,从根本上改变司法解释零散、缺少可操作性和越权解释等现象,对当前执行工作中的若干重大、突出问题作出比较系统的、统一的、操作性强的执行规范,进一步完善我国的民事执行程序,是当务之急。
如何进一步完善和健全我国的民事执行法律制度,笔者认为应紧密贯彻“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念,结合我国的社会状况和司法实践,将效率优先贯彻于程序的始终,克服过于粗疏和原则化,漏洞较多,可操作性不强的缺陷,解决法律规定效力层次较低,权威性不足,影响范围有限的不足。在具体内容方面应着重完善和解决以下几个方面的问题:
(一)重构执行发动程序
现行的执行发动程序,容易造成权利人因故逾期申请执行,也使得债务人产生寄希望权利人逾期申请执行的“赖债”想法,对当事人的合法权益保护不足,不利于社会诚信的构建。笔者认为,要充分保护当事人特别是权利人的合法权益,必须重构现行的执行发动程序。

1、确立申请执行期限告知制度。为了使当事人能正确运用法律保护自己的合法权益,在诉讼程序上,应确立告知申请执行期限制度,内容应包括:申请执行方式、期限及所承担的法律后果,并通过在判决书、调解书中写明告知。确立这种制度有以下益处。(1)、简化执行程序,提高执行工作效率,告知了当事人不自觉履行义务的法律后果;(2)、避免当事人与法官之间发生争执,确保司法严肃性;(3)、促进审判与执行工作关系的协调,提高法院整体工作效率。只有建立了申请执行期限告知制度,才能为法院在执行工作中依法及时采取强制措施提供有力依据,避免当事人因延误申请期限而造成不应有的损失,充分保护了当事人的合法权益。

2、严格规范民事案件执行移送制度。由于案件移送执行情况在《民事诉讼法》中没有明确具体规定,当事人无法辨别案件是否属于移送,因此,从程序法上规范民事案件移送制度十分必要,严格区别申请执行和移送执行案件的范围,即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件移送执行,并在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送范围及提起执行的方式、期限和法律后果。进一步规范民事案件执行移送制度,以消除当事人对两者混淆和认识不清的情况。

3、确立申请执行时效中止、中断制度。
我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间,还是可变期间,以及是否存在中止、中断情形。而确立申请执行时效中止、中断制度,规定在申请执行期限六个月内因不可抗力或者其他阻碍当事人无法行使申请执行权利时,申请执行时效中止,从中止时效的原因消除之日起,申请执行时效期间继续计算;权利人因提起申请执行,或双方协商同意延长履行期限,发生申请执行时效中断,从中断时起,申请执行时效重新计算。这样的制度设计,从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限,还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系,对改善法院执行工作被动状态,具有现实的意义。

(二)构建完善的执行管辖制度
执行管辖制度的设计应以执行效率为主要目标追求,作为一种理性的制度设计,它应对执行实施权的具体落实有所侧重,方便当事人行使诉权,方便法院公正审理与执行,这是由民事执行权的强制权本质决定的。

1、重新确定执行案件地域管辖原则,借鉴诉讼中地域管辖的规定方式,明确规定生效的民事判决、裁定可由被执行人住所地、被执行财产所在地的人民法院管辖,

2、明确级别管辖,级别管辖之目的在于确定上下级法院之间受理执行案件的权限和分工。通过这种纵向的划分,使各级法院对各自受理的执行案件有一个明确的范围,通过不同案件在不同级别、不同执行力量法院的分工,切实保护当事人的合法权益。对级别管辖的设计不宜一刀切的规定统一由基层人民法院管辖,可以建立由当事人选择被告人财产所在地法院管辖和第一审法院管辖相结合的管辖制度。
 
3、统一地域管辖,地域管辖实乃管辖制度之核心,主要涉及同级法院之间对执行案件的权限与分工问题。这种对执行案件的横向划分,对于促进执行力量的有效利用和提高执行资源的合理配置,具有重要的意义。因此,对于人民法院生效法律文书的执行可以由被执行人住所地、被执行人财产所在地或被执行行为履行地的人民法院管辖。 这样设计不仅符合世界各国的通行做法,提高与国际案件执行体系的协同性。而且有利于加强执行法院对生效法律文书的监督,防止和克服地方保护主义。

4、确立指令管辖。指令管辖是基于特定原因而使管辖权在法院之间的一种变动。这种变动使原本享有管辖权的法院丧失了管辖权,而使原本没有管辖权的法院获得管辖权,可以说是管辖权在法院系统内部的重新分配,实质上是一种管辖权的转移。指令管辖制度的设计,具有重要的理论和实践意义、从制度上讲,指令管辖的设计可以便执行管辖的体系更加完整、系统,提高对执行实践的适应能力。

(三)改进委托执行制度
民事诉讼法规定的委托执行制度,出发点是想降低执行成本,提高执行效率,减少、避免冲突事件的发生,切实维护当事人的合法权益,并寄希望加强全国各地法院之间的联系,以真正形成全国法院执行工作 "一盘棋"的格局。但实际情况并不乐观,法院之间协调配合比较困难,受委托法院不积极执行,反而延长了执行周期,增加了执行成本,降低了执行效率。目前,关于委托执行制度的存废主要存在两种相对的观点:一种观点为取消论,认为委托执行制度的弊端己经无法通过修改制度本身而剔除,只有取消委托执行制度并通过改革执行管辖制度而摆脱目前的困境。另一种观点认为,针对委托执行实践中存在的问题,通过修改和完善现行委托执行制度,可以克服实践中存在的问题,使其发挥充分的作用,从而形成良性运转的局面。

笔者认为,在能够更好解决以上问题的相关制度配套完善后,取消委托执行制度并无不可。但在目前相关法律制度缺位,而我国民事强制执行法尚未出台的情况下,委托执行制度仍需继续实施。基于上述考虑,研究如何改进委托执行制度仍然具有现实意义。针对委托执行实践中产生的问题,怎样改进我国现行委托执行制度,提出以下建议。

1、能够促使“受托执行案件”与“非受托执行案件”得到平等对待。
现在受托执行案件的执行效果不好,其客观方面的影响因素并不多,而受受托法院或经办人的主观态度影响较大。要解决这个问题,就要对委托执行制度的相关规定进行修改,通过法律规范促使受托法院或经办人做到平等对待 “受托执行案件”和“非受托执行案件”,一视同仁,依法执行,切实保护受托执行案件当事人的合法权益。

2、能够保证委托执行与赴外执行的划分界限得以遵守
我国现行法律和司法解释对委托执行与赴外执行的划分之规定并不一致。《民事诉讼法》和《执行规定》规定“被执行人的财产在外地的,负责执行的人民法院可以委托当地人民法院代为执行,也可以直接到当地执行。”这种授权性的规定造成了实践中委托执行的随意性,不利于法院之间的信任与合作。虽然最高法院考虑了委托执行存在的上述弊端,以《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》强调了委托执行的原则性和强制性,但各地法院在实际工作中,仍然未能严格遵守委托执行与赴外执行划分界限。这种现象的出现,就要求从法律规范层面进一步明确委托执行与赴外执行的界限,并能保证得以遵守。

3,能够明确委托法院和受托法院的权限,并保障各自权限的有效行使
委托法院与受托法院的权限划分是指在委托执行中委托法院和受托法院在民事司法管辖角度上的相互关系。从现实情况看,委托执行应该被定位为有限制的执行管辖权转移。在委托执行实践中,地方保护主义在受托案件执行中还是比较严重,受托执行还需要必要的监督和制约。《执行规定》和 《关于加强和改迸委托执行工作的若干规定》委托法院与受托法院的权限分工重新予以划分,扩大受托法院的执行权限。但在实际工作中,委托法院与受托法院的权限重叠,协调配合出现困难,这就要求必须通过相关法律规范的完善来保障委托法院和受托法院各自权限的有效行使。

(四)废除执行通知制度,增设执行警告程序作为执行启动前置程序的执行通知制度,一方面改变了生效裁判已确定的履行期间,损害了生效法律文书的严肃性,迁就了违法者;另一方面也给了债务人转移财产逃避执行的机会,此举不仅缺乏强制力和威慑力,有违执行效率原则,也增加了执行工作量和费用,从程序上限制了人民法院的执行主动权,给执行造成新的困难。从实践看,绝大多数的执行通知并未起到法律所希望的促使履行义务的作用。因此,执行通知实质上是对债务人违反法定义务的违法行为的一种宽容和放纵。

笔者认为,既然生效法律文书已经明确规定了债权人履行法定义务的期限,那么在执行时再发出执行通知书,既无法律依据,也有“画蛇添足”之嫌,应该予以废除。在废除执行通知的同时,可考虑在执行时向被执行人发出执行警告书。执行警告书的内容应包括:第一,案件进入执行程序后,被执行人不再享有财产处分权,非经法院许可不得处分财产;第二,责令被执行人在一定期限内必须自觉履行其法定义务,或者到庭说明其不能履行的理由;第三,告知其无正当理由逾期拒不履行的法律后果。

(五)完善被执行财产调查制度、强化被执行人的义务和责任
实践中,被执行人以转移、隐匿财产等方法抗拒执行是执行工作面临的一个难题。为了调查可供执行的被执行人的财产,执行机关和债权人往往需要耗费大量的时间与精力,这不仅不利于债权的实现,而且增加了执行的成本和难度。如何能够快速有效地掌控被执行人财产状况和履行能力,防止被执行人欺诈性地转移财产。笔者认为首先要厘清申请执行人、被执行人和执行法院间的关系,着重突出被执行人如实申报财产的义务,在财产调查中引入抗辩机制,建立以被执行人自行申报为轴线,申请执行人异议和执行法院调查审核为两翼,法律制裁为后盾的被执行人财产查明制度。

1、被执行人必须如实申报义务
执行法院在向被执行人发出执行警告书的同时,应送达《责令被执行人如实申报财产状况通知书》,责令被执行人限期申报其财产状况和被执行财产,并对其申报的真实性作出保证。在案件执行完毕以前,被执行人还应定期申报。被执行人必须履行申报之作为义务,即使其无财产,也应作无财产之申报。这样,执行法院即可有效地对被执行人财产进行监控,发现问题及时进行惩处。

2、申请执行人异议权和执行法院调查审核权相配合
申请执行人可以通过对被执行人财产申报的抗辩,监督被执行人如实申报财产,以便使执行法院有针对性地采取执行措施,确保执行目的的实现。同时执行法院拥有调查审核权,对被执行人的申报财产的内容进行核实,确定被执行人的申报是否属实及应否受到法律制裁。

3、进一步强化被执行人的义务和责任
在执行程序各环节强化被执行人的义务和责任,如设立被执行人照会制度、财务收支报告制度和执行审计调查制度,增设法律文书生效后限制债务人处分其财产的条款,规定有关单位和个人对财产有申报义务的制度,增加被执行人配合人民法院执行措施的义务条款,赋予执行人员当场排除妨碍的权力,理顺拒不执行判决、裁定罪和妨害公务罪的追究渠道,增强追究犯罪的可操作性等等。

(六)完善执行和解制度,杜绝 “赖帐少给”现象
执行和解作为我国民事执行中的一项重要制度,有利于申请执行人权利的实现,也有利于人民法院减少执行对抗,减小执行成本,确保执行的法律效果与社会效果相互统一,符合诉讼原则。但现行法律规定过于原则和简单,被执行人往往利用和解制度转移财产,而协议本身又阻却执行,强制执行之主动性无法发挥。因此,执行和解制度但尚需进一步完善。

1、明确和解协议的法律效力
由于执行和解是当事人在法律规定的范围内处分自己民事实体权利和申请法院强制执行权利的一种正当行为,因而对双方当事人均产生法律上的约束力,双方必须全面履行协议义务,一方不履行,对方有权申请法院强制执行。特别是申请执行人有权就申请执行原生效法律文书或继续执行和解协议有选择权。建议以一定的形式对其效力予以确认,执行法院对执行和解协议经审查后,可出具裁定确认其效力,被执行人及自愿承担义务的第三人反悔的,执行法院可直接予以执行。

2、对执行和解协议进行必要的司法审查
虽然和解是双方当事人的权利,但任何行使权利的行为都应当在法律允许的范围内。法院对于当事人和解协议的合法性都应进行必要的审查,对和解符合真实自愿、平等协商原则且不违反法律禁止性的规定,法院应予确认。对以欺诈、胁迫方式签订和解协议或者违反法律的禁止性规定或者双方当事人恶意串通,损害他人利益或社会公益的和解协议,则不予认可。

3、注意控制被执行人财产,确保债务履行
执行程序开始时,应对被执行人的财产状况进行全面审查,果断采取执行措施,或查封或扣押。除非申请执行人主动提出申请,即使双方当事人达成执行和解也不宜立即解封,保证日后复执顺利进行。对一些确无足够财产履行义务,即使给予一段期限亦履行无望或和解只为拖延时间、转移资产的案件,应及时提醒申请执行人,使其对和解可能带来的不利后果充分了解。

4、完善告知制度,促进执行公开
一是要告知申请执行人和解复执期限的方法,避免因超过时效而导致申请执行权的丧失;二是要告知被执行人反悔和解协议的法律后果;三是要告知双方当事人和解协议不得损害国家、集体和他人的合法权益,即使和解协议得以批准并履行,只要有人认为该协议损害了自己的利益,那么受损害的一方可以通过诉讼对和解协议行使撤销权。上述三项内容的告知情况均应记录在案,以提高执行和解工作的透明度,并保证执行和解的质量。

(七)完善协助执行制度,规范司法冲突解决机制
在执行过程中,往往需要涉及到众多的协助执行单位,主要有、房管、土地、工商、税务、财政、公安、海关、边防等部门。只有各协助部门同力协作,被执行人才无可乘之机。但是从执行实践来看,协助单位不积极协助、表面协助暗地帮助被执行人逃避执行甚至抗拒法院的执行等现象仍然时有发生。因此,应当从执行程序的各个环节强化政府及其各部门、公安、检察、金融机构、邮电、电信等机关、社会团体、企事业单位和公民个人协助人民法院执行的法定义务和相关责任,对有协助执行义务的机关不协助执行的,要依法追究责任,造成当事人财产损失的,可以规定当事人申请赔偿制度。

对于在民事执行中人民法院与公安、检察等机关在刑事侦查活动中因追赃而产生的司法矛盾和冲突,笔者认为应当设置相适宜的“裁决程序”,具体就是由执行法院的上级法院依法定程序来裁决这种司法冲突。应该说法院作为审判机关是纠纷的终局裁判者,因此由执行法院的上级法院解决此种司法冲突有理论上的依据。通过这种制度的建立,使得这类协调案件的解决具有法定程序保障。

完善协助执行制度和司法冲突解决机制,特别是建立执行联动机制,能够形成全社会齐心协力促执行的合力,实现解决执行难的多元化和社会化,将对解决“执行难”问题大有益处。 如安徽在全省建立解决人民法院执行难问题联席会议制度,并在全国率先出台了将法院执行工作纳入社会治安综合治理目标管理、党委政法委挂牌督办执行案件、建立基层协助执行工作等制度,通过这些制度争取有关部门和社会各界对执行工作的支持,从组织人事、党纪政纪、行政主管、市场准入、监管、刑事追诉等各个方面汲取力量,形成克服执行难的合力,初步形成了党委领导、人大监督、政府参与、政协支持、各界配合、法院主办的联动机制,对执行工作的、促进执行难问题的进一步解决起到了十分重要的作用。

(八)完善执行救济,确立执行异议之诉制度
任何制度的构建,都应当充分考虑到其所处的社会、和文化背景。完善我国的执行救济制度,既要做到程序权利与实体权利保护的协调统一,又要考虑公正与效率的因素。从世界各国的立法和司法实践来看,执行救济制度包括执行异议制度和异议之诉制度,我们在借鉴域外先进立法经验的同时,又要兼顾我国国情。笔者认为,完善我国的执行救济制度,可从以下几个方面考虑:

1、关于程序上的执行救济
我国现行法律未对当事人及第三人在程序上的救济作出规定,司法解释虽然规定了执行监督制度,但执行监督只是法院间的监督,当事人或第三人并不能直接参与到程序之中,而且执行监督程序并不依当事人或第三人的申请而必然启动,造成对当事人及第三人程序性救济的缺位。因此,赋予执行当事人及第三人程序异议权,完善我国的执行救济制度就显得十分迫切。借鉴国外法律的规定,对当事人或第三人提出如下理由的,应允许其提出异议,给予程序上救济:(1)针对强制执行的命令,如应发出强制执行命令而未发出;(2)针对强制执行的方法,如查封过度;(3)针对强制执行的程序,如拍卖不动产应先期公告,但执行法院未遵守该程序;(4)针对其他程序违法或不当行为,如执行法院无管辖权或执行人员的行为越权,强制执行不依执行依据为之或超过执行依据的范围执行等。
对当事人及第三人就程序性异议的,可依以下程序处理:(1)异议的提出。异议可允许以书面或口头的形式提出,提出异议时,应附理由。(2)异议的管辖。从便于审查的角度,可确定由执行法院管辖。(3)异议提起的时间限制。如执行程序已终结,执行处分无从撤销或更正,提起执行异议已无实际意义,所以异议应当在执行程序终结前提起。(4)裁决。应当由执行法官作出。异议理由成立的,应裁定将处分或程序撤销或更正。

2、关于实体上的执行救济
实体上的执行救济,指被执行人或第三人对于申请执行人的执行请求权存在实体上的权利争议,或第三人认为对被执行人的财产享有实体上的权利且不在执行依据所确定的范围之内,请求执行法院对该实体权利义务关系予以重新确认,请求执行机构不得执行或变更执行的救济方法。鉴于现行执行救济制度没有规定对被执行人实体上执行救济的方法,对第三人实体权利的救济亦不充分,可借鉴域外强制执行立法的经验,结合我国的司法实践,建立我国的债务人异议之诉制度和第三人异议之诉制度,以弥补现有法律之不足。

(1)、建立债务人异议之诉制度
在执行过程中,针对申请执行人的执行请求,被执行人向法院提出足以排除该执行请求的主张,请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决,以排除已有执行依据的执行力的救济方法,为债务人异议之诉。构建我国的债务人异议之诉制度,首先要确定诉讼产生的事由,可限定为:1、请求权消灭的事由,如债务清偿、提存、抵销、解除条件成就、抚养等;2、请求权主体变更的事由,如债权让与、债务承担等;3、妨碍申请人请求权的事由,指申请人暂不能行使执行依据所示请求权的事由,如同意延期履行、被执行人行使同时履行抗辩权等。第二要明确诉讼的当事人及诉讼提起时间,原被告应分别为执行依据所载的债务人、债权人或他们的继受人,以及因执行依据的执行力扩张而申请执行或者应受到强制执行的人,在诉讼提起时间上被执行人应在强制执行程序终结前提起本诉。第三要确定诉讼管辖,从便于当事人诉讼及提高诉讼效率的角度,由执行法院管辖为宜。

(2)、建立第三人异议之诉制度
为了充分保护第三人的合法权益,应当合理地界定诉讼程序和执行程序的职能,建立第三人异议之诉制度。 在执行过程中,第三人认为自己对执行依据所确定的执行标的享有实体上的权利,而提出主张请求法院对该实体上法律关系进行裁决,以排除对该标的强制执行的执行救济方法,为第三人异议之诉。第三人异议之诉与债务人异议之诉在提起诉讼的时间、管辖权及诉讼程序方面大致雷同,惟有诉讼主体方面有较大区别。首先,关于原告的确定。除所有权人可当然成为第三人异议之诉的原告外,一般认为共有物之共有人、抵押权人、质权人、留置权人、典权人、占有人亦可成为第三人异议之诉的原告。其次,关于被告之确定,一般规定第三人可以将申请执行人及被执行人作为共同被告。第三人异议之诉经审理后,法院应视情作出如下判决:诉讼理由不成立的,应驳回第三人之诉讼请求;诉讼请求理由成立的,应判决不得对特定的财产为强制执行,并同时宣告第三人对特定财产有特定的权利。

(3)、设立较为完善的执行复议和执行听证制度
执行复议是执行当事人或案外人对执行法院的裁决不服,为维护自身的权益,向裁决法院的上一级法院提出申请,要求重新审查、重新裁决的一种制度。由于法律和司法解释只对执行程序中的罚款、拘留等强制措施有执行复议的规定,对当事人及案外人权利义务影响重大的其他事项并未赋予其申请复议的权利,有的法院在实践中创设了对罚款、拘留以外的其他重大事项的复议制度,规定对执行法院的裁决不服的,当事人可向上一级人民法院申请复议一次。复议后可视情维持、撤销或变更原裁定,并可将原执行处分或程序变更或撤销。 如安徽省高级人民法院2005年8月实施的《关于执行案件复议程序的指导性意见》,专门对执行复议的范围和程序作了规定,对不予受理和驳回执行申请、不予执行公证债权文书、案外人异议、变更或追加被执行主体的裁定,可以向上一级人民法院申请复议。这种实践创新不仅有利于保障当事人及第三人的合法权利,对执行法院亦是一种监督,这一实践成果应当得到立法上的肯定。

执行听证是在执行过程中,由于出现案外人提出执行异议,需要变更执行主体或者多个债权人对同一被执行人财产申请参与分配等重大争议事项,在当事人和其他执行参与人参加下,经过对证据的质证、认证,查清案件事实,对争议事项做出裁决的执行活动。执行听证能增强执行透明度,规范执行程序,及时有效地查清争议事项,提高办案质量和效率,切实保护当事人的合法权益。执行听证给当事人提供了充分举证、辩论的机会,使当事人了解执行依据及全过程,增强当事人对人民法院执行工作的信任,消除对立情绪,主动配合执行工作,有利于化解矛盾,维护社会稳定。如安徽省高级人民法院于2002年4月9日就开始施行《执行案件听证规程》,规定案外人对执行标的提出异议的、被变更或追加的被执行主体对变更或追加提出异议的,适用执行听证。采用听证程序审查与处理第三人异议,进一步完善了第三人异议制度的审查程序,对于促进执行公开和公正起到了较好的作用。

结 语
在我国有特色的社会主义法律体系已经初步建立的今天,为保证法律所确认的合法权益得到实现,必须重视民事强制执行制度的完善。使我国民事执行法律制度,能够保障债权人的合法利益尽快依法实现,能够对恶意逃债人产生巨大威慑作用,让拒不履行义务的债务人付出比自觉履行义务大的多的代价,此外,对确实没有能力履行义务的债务人,也能在依法执行的基础上体现出人文关怀。总之,民事强制执行法律制度的健全,将为构建民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序的和谐社会提供有力地法律支持和保障。

 

著作类
1、李浩主编《强制执行法》(修订版) 厦门大学出版社 2005年1月版
2、童兆洪主编《民事执行调查与分析》人民法院出版社 2005年1月版
3  齐树洁主编《民事司法改革研究》 厦门大学出版社 2000年版
4、谭秋桂《民事执行原理研究》 中国法制出版社 2001年第1版
5、张启楣主编《执行改革理论与实证》人民法院出版社 2002年9月版
6、最高法院执行办《强制执行指导与参考》法律出版社 第1-10辑
7、最高法院执行办《执行工作指导》 人民法院出版社 2006 第1-3集


1、沈德咏《论强制执行若干关系》 载《强制执行指导与参考》2002年第1辑
2、夏蔚、谭玲《强制执行法原则研究》 载《东方》 2001年第8期
3、景汉朝、卢子娟《执行难及其对策》 载《法学研究》 2000年第5期
4、江伟、肖建国《论我国强制执行法的基本构造》 《法学家》2001年第4期
5、常怡 崔婕《民事强制执行若干问题研究》《湘江法律评论》2001年第05期
6、刘金华《论强制执行法律制度的立法完善》 载《强制执行指导与参考》2004年第4集
7、吴明童 陈明君 《民事执行管辖制度的缺失及其冲突解决途径》载《执行工作指导》2006年第1辑
8、李海军《执行立案制度构建初探》 载《执行工作指导》2006年第2辑
9、黄金龙《英国民事执行制度介绍》 载《强制执行指导与参考》总第7集
10、赵秀举 赵晋山《德国执行机关简介》载《强制执行指导与参考》总第8集
11、李贯英、蒋萍《强制与文明—执行和解制度的出路》载《人民司法》2005年第7期
12、梁红照 《论我国强制执行财产调查制度的建立和完善》载《强制执行指导与参考》总第10集

法条类
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》
3、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》