论释明权在民事审判中的运用
【摘要】释明权是大陆法系民事诉讼中的一项重要制度，对于诉讼的顺利进行和当事人权利的保护等都具有重要意义。但是，在我国司法实践中，释明权的行使与民事审判改革的要求明显不相适应。很多从事民事审判工作的法官虽然知道“释明权”的存在，但因对“释明权”的认识模糊，不能正确行使“释明权”，有的因害怕出差错甚至从来没有用过。有鉴于此，笔者结合民事审判改革的要求与实践，对如何在民事审判过程中正确适用“释明权”提出一些粗线的认识，恳请专家学者方正。
【关键词】民事审判；释明权；告知义务
根据法官和当事人在诉讼活动中所处的地位和作用不同，民事诉讼模式一般分为当事人主义和职权主义两种类型。所谓当事人主义是指当事人在整个诉讼活动中居于主导地位；所谓职权主义是指法官在诉讼活动中居于主导地位。由于我国的民事诉讼制度受封建专制制度和前苏联法律制度的影响，多年来一直实行超职权主义的诉讼模式。随着体制的改革，服务于经济的法律制度也发生了变革。就民事诉讼模式而言，总体上由职权主义向当事人主义发生转变。释明权是当事人主义诉讼模式融合职权主义诉讼模式内容的表现，是对辩论和处分原则的补充和强化，有利于实现程序正义所提倡的心证公开及心证客观化，体现了司法强制权对人权的尊重。
一、 释明权的内涵、特征及范围
（一）释明权的内涵。民事诉讼中法官的“释明”，亦称阐明，最初为1877年的《德国民事诉讼法》所规定。[1]“释明”一词的本意是指使不明确的事项得以明确，但是在民事诉讼中，其具体含义则是指：在当事人的主张或者陈述的意思不明确，不充分，或有不当的诉讼主张或者陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为够了。在这种情形下，法官对当事人进行发问，提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。这种释明从法官职权的角度来说，称之为释明权。其实，释明的过程也是法官与当事人相互沟通的过程，这种沟通即使当事人受益，也可因法官的心证趋于公开化而获得社会的肯定评价。[2]在实践过程中，有人认为法官行使释明权会影响法官的中立地位，笔者对此持异议。所谓中立，就是指法官在整个诉讼活动中必须站在客观的、公正的立场上，不偏不倚地审判案件。告知不等于偏向，从制定该条司法解释的目的来看，释明权制度的设立是为了提高纠纷解决的效率，更好地保障双方当事人的权利和社会秩序的稳定，而不是出于帮助某一方当事人胜诉的目的。如《德国民事诉讼法典》第278条第3款规定，如果法院将依据对法律的某种理解作出判决，而当事人并未充分认识到该法律的有效性和相关性，那么就必须给当事人提供一个发表意见的机会。从目前的实际情况来看，许多当事人都没有委托律师代理，在这种情况下，当事人的认定与法官的认定存在不同的可能性很大。而即使当事人委托律师代理，也不能保证律师与法官的认定是一致的。因此，释明权制度的设立有助于解决实际问题。
（二）释明权的法律特征。从释明权的内涵我们可以看出释明权具有如下法律特征：1、行使释明权的主体是法官；2、释明权只能在审判过程中使用；3、释明权的行使须有当事人陈述不明确、不恰当、不充分的前提存在；4、行使释明权不能背离法官中立原则，仍应受当事人主义的限度；5、释明权体现了法院职权与当事人主义的交错使用，是为达到公正并迅速裁判的诉讼目的；6释明权是法官诉讼指挥权的一部分，既是法官可以行使的权利，同时也是法官应当履行的义务。
（三）释明权的范围。关于释明权的范围，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规则》）之规定，法官的释明范围是“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的”，从这一规定可以看出，《证据规则》规定的法官的释明限于法律上的理由而对事实问题并没有释明的义务。同时，对于这种法律上的理由的释明是针对所有当事人主张的法律关系或民事行为还是仅限于会导致败诉的法律关系或民事行为，表述得不清楚。
从世界各国的立法例来看，在释明权的范围规定上有两种形式：第一种是概括法，即由法官根据案件的具体情况来确定是否应行使释明权，如日本的民事诉讼法就是属于这种立法例。第二种是列举法，如我国地区的民事诉讼法列举了在哪些情况下法官应行使释明权。鉴于我们目前法官业务素质良莠不齐，且向来有职权主义传统的实际，如果用概括法来规定释明权的范围，易导致该释明时不释明，不该释明时反而“释明”的尴尬局面。因此，我国法律对释明权范围的规定宜采列举式。其范围主要包括：
第一，不明了之释明，即法官可以对当事人陈述不清的问题，以弄清当事人的真实意思。由于当事人的文化水平参差不齐，对案件的陈述就可能会存在模糊不清的地方，法院如果将这样的陈述作为裁判的基础就很难作出正确的裁判。所以法官可以向当事人发问或是指出其陈述不清之处，促使其说明。
第二，证据材料不充分之释明，即当当事人诉讼资料不充分时，法官可以通过释明令其补充，但是这些资料应“限于会导致结论性作用的事实”。在当事人主义的模式下，提供诉讼资料以支持诉讼主张是当事人的应有义务，当当事人不能提供足以证明其主张成立的证据资料时，当事人就应当承担败诉的责任，这是当事人主义的原有内容。[3]但是，由于和社会身份的差异，并非每个人都具有同等的对法律的感知能力和应对能力。因而，在倡导构建和谐社会，加强弱势群体的利益保护成为“司法为民”的一个主流的背景下，法院行使释明权无疑成为实现这一目标的一项重要举措。
第三，除去不当之释明，即当当事人的诉讼行为如有明显不适当，法官令其除去或变更不当之处。主要有当事人的诉讼请求不适当；当事人的诉讼标的不适当；当事人不适当等。法官可要求当事人先就有关事项进行陈述，如果当事人的陈述毫无意义，法官可以行使释明权将其消除。
另外，还有法律适用不安定因素释明，即对当事人之间法律关系的释明。
二、 民事审判中适当运用释明权的重要性
随着民事审判改革的发展，对当事人在程序控制权上的主动性要求越来越高，而新的诉讼改革制度层出不穷，又使当事人因陌生而无所适从，这时，法官的诉讼指引作用就显得重要起来，释明权制度因此而被适时引入。并在民事审判实践中发挥了积极的作用，其重要意义表现为如下几点：
第一，释明权制度强化了法官与当事人“为权利与沟通的机制，符合作为民事审判改革指导思想的程序正义、司法透明、司法效率等司法理念要求，并能抵消民事审判改革后因当事人法律知识和取证能力欠缺而给整个社会增加的诉讼成本，消除法律文化相对滞后而给民事审判改革带来的阻碍。
第二，释明权制度有助于规范法官行使审判权，是我国审判方式改革顺利进行的需要。当前，我国正在进行民事审判改革，在改革过程中，有些法官认为，既然采用当事人主义诉讼模式，法官应做到绝对的中立、消极，就像球场上的裁判，任凭双方当事人依照诉讼规则在法庭上争斗，谁斗羸，法官就判谁胜诉。这种做法使法官的审判权不能有效行使，审判方式改革也误入了歧途。因此，为了法官有效行使审判权以及审判方式改革的顺利进行，有必要建立释明制度，使法官适当释明。
第三，释明权制度有助于当事人正确行使诉讼权利，从而有效缓解审判改革冲突。目前我国民众的文化素质、法律素质总体上还不高，的文盲、法盲为数不少，加之我国并未实行律师强制代理制度且其他法律援助途径不发达、不完善，因此，在诉讼过程中，不少当事人不知道可以主张哪些权利，或者不知道如何提供证据来支持自己的主张，甚至经过法庭辩论也较难涉及纠纷的核心。在这种情况下，法官如不行使释明权，就会导致当事人诉讼权利无法得到正确行使进而导致诉讼不公正，加剧审判改革冲突。
第四，释明权制度有助于实现现代司法价值目标。现代司法价值目标要求实现司法公正、提高司法效率，如前所述释明权制度能公正、有效地解决民事纷争，因此，要实现现代司法价值目标，我国必须明确法官释明权在民事诉讼中的地位。
三、 释明权的法律性质与法官的告知义务的区别
（一）对于释明权的性质，在法国，释明权被认为是法官的一项权利，故称之为释明权。在日本，亦称为释明权，但是从日本判例来看，其最高法院持一种类似于义务的观点。在德国，其为释明义务，即法院是有义务行使此种释明的。在我国地区的民诉法中，明确地规定审判长的释明权同时也为其释明义务。在我国目前学界主要有三种观点，一种是权利说，另一种是义务说，第三种是权利义务说。释明权究竟属于何种性质？笔者认为释明权是赋予法官附义务的一种权力。释明权本质上是法官的一种权力，但结合我国的司法实践，也是法官应尽的一种职责。首先，从“释明权”的字面意思来理解，所谓释明“权”之权，即权力之权。如果把释明权理解为一种纯粹的义务性规范是不的；其次，依据我国《民事诉讼证据规定》第3条、第35条等规定来看，其内容中含有“人民法院应当”的词句，这是一个义务性的规范。笔者认为，这一规定并不与释明权的“权力”性质相违背，这与我国的司法实践现状密切相关。《民事诉讼证据规定》第3条、第35条关于“应当”之规定，主要是因为我国法律对释明权制度规定较晚，在司法实践中也是一个从无到有的一个尝试的过程。这样规定有利于督促法官依法认真履行审判职责，适时与当事人进行法律观点上的沟通，以使当事人对其诉讼行为产生合理的行为预期，又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼，回到过去的诉讼模式中去，还能切实保障当事人的诉讼权利。
（二）告知义务与释明权的区别。告知是法官的一项基本义务，它具有法定性、程序性、义务性的特征，与释明权紧密相连。因而，在实践过程中，很容易把二者混淆起来，在这里有必要把二者区别作一个介绍：
1、告知是法官的一项义务，要求法官必须履行，不履行则会违反法定程序，可能导致诉讼结果无效。而释明权则主要体现为法官的一项权利，由指挥权衍生而来，法官可以根据个案来决定行使释明权。当然，在目前释明权的正确行使也是法官应尽的一个职责。这与法官的告知义务是有区别的。
2、行使方式上看，告知义务的行使方式是告诉，可以是局面形式也可以是口头形式，而且，有些告知义务必须采取书面形式，如上诉权的告知；而释明权的行使方式主要是提醒和解释，一般为口头形式主要通过发问、提示、指出等方式进行，要求当事人补充证据。
3、两者的侧重点不同，告知是单方行为，其目的是让当事人知道，督促当事人积极地去行使权利或履行义务；而释明权的目的则是通过发问、解释，使当事人明了，侧重于法官与当事人之间的沟通、互动，调动当事人在诉讼过程中的积极性，提高办案效率。
4、从范围上来讲，告知义务由法律规定，相当具体，并且范围确定；而释明权的范围具有模糊性，法律只能进行原则性规定，很难采取例举的方式规定释明权的具体情形，一般情况下，法官是否行使释明权，依案件而定。有学者认为，释明权的行使需具备两个条件：一是当事人之间的诉讼结构可能失衡或双方当事人诉讼能力均较弱，二是法官如不行使释明权，当事人将会遭受不应有的的损害。
四、 释明权行使的原则及限度
（一）释明权行使的原则。主要包括以下几个方面：1、公开原则。释明应在各方面当事人到场的情况下进行，操作上也可单独释明，但有关记录应允许对方当事人查询。2、保持中立原则。消极中立不能只停留在同等待遇的表象上。对于在法律知识、经验和认识能力等方面差距较大各方当事人，释明的方式和限度也应有所区别，使双方对法律事实的认知达到基本相当的程度，实现实质平等。3、适度原则。释明的限度应把握在当事人以其通常的认识和思维能力能够理解、使其对诉讼行为的直接法律后果产生合同预期、确保其诉讼行为意思表示真实的范围内。行为会在什么程度上影响其诉讼目的的实现，一般不应当成为释明的范围。具体要求是：释明内容一般应是抽象性的，不应具体到细节；涉及处分的法律后果时，应做假设性、选择性提示，而不应作倾向性、唯一性提示。
（二）释明权行使的限度。按照西方传统观点，法官就像比赛中的裁判一样，扮演着中立的角色。法官在法庭内审理案件，然后做出裁决。但实际中，这种方式已慢慢被法官更积极地参与听审的情况所代替。释明权就是这一观点的有力证明。
在民事诉讼中，当事人提供证据证明其事实主张的行为及能力将在相当程度上决定着诉讼后果。如果当事人缺乏对法律和诉讼技巧的熟知，可能会因为不懂得举证或不完全举证而使可能打赢的官司败诉。在这种情况下，作为居中裁判的法官适时地指导当事人“积极、全面、正确、诚实地完成举证”，是使民事诉讼公平正义之目标得以实现的根本保证。然而如何把握释明的“度”，却关系到法官公正断案的问题。
在民事审判实践中，法官在行使释明权的过程中往往会陷入两种误区：第一种情况就是法官不行使释明权。法官不行使释明权，即虽然法官发现了疑问，但并没有提醒当事人注意，也没向但是人发问，从而导致当事人没能适当地进行诉讼活动，这样法官即违背释明义务。当事人可以以法官违背释明义务为由上诉而使原判决被遗弃。这一情形是法官释明权的最低限度，即“对具体地案情而言，法官如不行使释明权而直接裁判，可能有失公平，违背诉讼制度理念，从而被视为违法地一种限度”。[4]
另外一种情况，是法官过“度”的行使释明权，这样做损害法官中立和司法公正，甚至沦为公开的偏袒行为。那么，对他行使释明权又如何进行限制呢，即在何种限度内允许其行使或不行使释明权呢？在限定法官释明权时，笔者认为最基本的一条原则是：法官行使释明权，对当事人提问，是不能替代当事人的陈述的，即在言词辩论和准备程序中，法官只能针对当事人不充足、不准确或者有矛盾之处的陈述而提醒当事人注意，向当事人发问，促使当事人提供证据。法院负有了解案情真相的责任。查明案情发现客观真实的义务还是在于当事人，法官只有在当事人向其陈述时需纠正之处起提醒义务，在了解案情真相后，运用法律进行公正裁判。
在前文笔者谈到了释明权行使的基本范围，在这里值得一提的是，当事人没有声明的事项，法官不能行使释明权对当事人进行提醒和发问，因为法官的释明权不能走出当事人主义和辩论主义的框架。当事人不声明某一事项，其后果可能会造成对该当事人不利，但为了做到形式真实、程序公正，法官也绝不可以超俎代庖，利用职权替当事人主张、声明，否则就是超出了辩论主义的原则。
结 语
无论法官在何种情形下使用释明权，他的释明都不应该超过当事人陈述事实的范围，法院的判决只能建立在当事人的请求的基础上，也就是说，释明权的使用要受到辩论原则的约束。释明权既是权利也是义务。所以，对于法官而言，释明权应当谨慎行使如果法官怠于或是错误行使了释明权，也可以认为是违反了释明的义务。我国虽然对释明权也做了一些规定，但是我国没有把法官的释明作为一种义务，没有对违反释明义务的责任作出规定，这是我国法律规定的缺陷之一，所以需要在立法中加以补充。（作者工作单位：浙江省余姚法院）
注释：
[1] 赵钢：《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务》，载自《法商研究》，2005第6期，第112页。
[2] 魏兵：《论我国法官释明权制度的建构》，载自《韶关学院学报》，2005年第5期，第41页。
[3] 陈颖、孙建霞：《论法官的释明权》，载自《辽宁行政学院学报》，2004第11期，第28页。
[4] 张晓薇：《论法官释明权》，载自《新疆大学学报》，2005第1期，第45页。
