民事抗诉中检察机关调查取证权研究

我国现行《民事诉讼法》第185条规定，在该条所列举的四种情形下，人民检察院可对人民法院作出的生效判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。由此，抗诉被确立为我国检察机关对民事审判活动进行监督的唯一方式。在民事抗诉中，检察机关的调查取证权的权限范围有多大，是否应受到限制，检察机关在民事抗诉中的调查取证权不当扩大有何影响成为当前审判活动中急需解决的问题。
一、对现行检察解释中相关规定的评析
2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)第18条对民事抗诉中检察机关调查取证权的行使范围做了明确规定，从而使得检察机关的调查取证活动有了检察解释层面上的操作依据，其在抗诉实践中的积极意义是显而易见的。在肯定其积极作用的同时，也应清醒地看到这些规定仍存在着明显的缺陷与不足，亟待对其予以进一步的完善。
(一)关于调查取证权的启动
《办案规则》第18条对检察机关调查取证的情况做出规定时，采用了弹性较大的方式，即在遇有第18条规定的四种情况之一时，检察机关“可以”进行调查。由此可认为最高人民检察院对民事抗诉中检察机关的调查取证行为并未作强制规定，而是为其启动预留了可供选择的余地，但对于选择权应由何人行使，《办案规则》中却未见有相应的规定。依笔者拙见，应把启动检察机关调查取证权的权利交由当事人来行使，即由当事人来选择是否由检察机关进行调查取证，这是由民事诉讼本身的性质所决定的。检察机关调查取证权设立的基本目的虽然是为了监督法院的民事审判活动，但在客观上能够起到“辅助”一方当事人更好地维护其合法权利的直接作用，因而对于此种“辅助手段”的使用与否，主动权应由当事人来掌握，而不宜由检察机关仅凭自身好恶而为之。即必须将当事人的申请作为启动的“钥匙”，如无当事人的申请，即便有第18条规定的相关情形，检察机关也不得进行调查取证活动。但应引起注意的是，作为例外，对于审判人员审理该案件时贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的情况，即便当事人不提出申请，检察机关也应主动展开调查取证，因为此种情况下已不单涉及对当事人私权之维护，更重要的是关系到对国家审判机构中不良因素的消除，是对国家利益的一种直接维护，理应由作为国家法律监督机关的人民检察院主动予以补救。
(二)对《办案规则》第18条第二项的评析 毕业网 www.lwkoo.cn 论文网
《办案规则》第18条第二项规定，当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的，人民检察院可以进行调查。最高人民法院在2001年作出的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中确认调查取证以依当事人申请进行为原则，职权调查为例外，强化当事人主义模式，淡化职权主义色彩，限制了职权调查的范围，有助于强化当事人举证责任，防止审判人员借口追求实体真实，违背基本的程序公正。这样造成《办案规则》与《证据规定》之间的冲突和矛盾，造成审判权与检察权之间的对抗。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辩时，检察机关是否一定要断定判决认定事实错误或越俎代庖、包揽调查，去探索和查请客观真实，基于追求客观真实、有错必纠的传统理念值得反思。检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。检察机关审查生效民事裁判时不能抱有有错推定观念，如不顾证据规则、抛开原审材料，这样既违背程序公正，也牺牲诉讼效率，不符合司法理念。“当事人动动嘴，法官跑断腿”是诉讼制度不健全条件的产物，现在强化当事人举证责任，弱化职权调查是诉讼制度的大势所趋，是完善证据规则的必然要求。当事人举证相矛盾致使难辩真伪时，原审法院判决负举证责任的当事人承担败诉后果，符合结果意义上的举证责任规则，应当不属认定事实错误，因此《办案规则》的该项规定不尽合理，建议将来完善。
(三)对《办案规则》第18条第四项的评析
《办案规则》第18条第四项规定，人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，人民检察院可以进行调查。从实际情况看，此种情况下赋予检察机关调查取证的权力着实有待商榷。因为在现代诉讼中，法院据以认定事实的主要证据多是由当事人提供的，若检察机关通过调阅案卷发现相关主要证据可能是伪证的，则只能由因法院对伪证的认定而承担不利诉讼后果的当事人来承担证明法院据以认定事实的主要证据是否为伪证的责任，这才符合举证责任负担的基本原理。若由检察机关调取相关证据，于理无据，显有越俎代庖之嫌；同时也会对对方当事人基于诉讼衡平思想而享有的攻击防御对等原则的要求产生实质性的冲击。只有当法院据以认定事实的主要证据是由法院本身调查取得而检察机关认为可能是伪证时，检察机关才能予以调取，此时与当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集主要证据而人民法院应予调查但未调取的客观效果是基本一致的，均会对相关当事人的合法权益造成不利影响。
(四)对调查取证权的限制
《办案规则》第26条第三项规定，在有足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的情况下，人民检察院应当做出不抗诉的决定。结合《民事诉讼法》第179条第一款“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”时当事人可以申请再审的规定，可见，在我国检察机关是不能把新证据作为抗诉理由提出抗诉的。因而检察机关也就不能依当事人之申请调取新证据。依《证据规定》第44条的规定，再审中的“新证据”是指原审庭审结束后新发现的证据，其是不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集或虽然属于但当事人未申请法院调取或未能提供证据线索范围的，对此检察机关即使通过调查有可能获得新的证据，也应当予以拒绝，否则一方面会造成对举证时效和举证责任规则的直接违背，使不积极提供证据的当事人可能逃避举证责任；另一方面也会对有关私权造成实质性的不当干预，出现检察机关利用公权力帮助一方当事人收集证据从而使其胜诉的不公正局面。所以，在当事人向检察机关申请调取非《办案规则》第18条所规定的证据时，检察机关要坚决予以回绝，并对其讲明原因。
二、检察机关不当行使调查取证权的弊端
(一)淡化了检察机关的法律监督职能，降低了检察机关的诉讼地位
检察机关对于民事案件不是裁判者，它在诉讼中的作用主要是监督整个诉讼是否符合法律规定的程序，防止和纠正不正当行使司法权引起的司法不公，而不是具体解决法律纠纷。其目的是通过抗诉引起再审诉讼，使人民法院依法纠正违法裁判。因此检察机关全面调查、收集证据，不仅超越了检察职权，而且最终会削弱检察机关的监督职能。并且人民检察院在民事诉讼中不是为了维护某个当事人的权益，而是以国家法律监督者身份，通过保护双方当事人的合法权益来保障国家法律的统一正确实施。因此，检察机关在审查民事申诉案件中广泛调查取证特别是收集新证据，实质上将监督变成帮助一方当事人举证，形式上成为一方当事人的诉讼代理人，这就无形中降低了检察机关在民事抗诉案件中的诉讼地位，从而不利于民事检察监督职权有效发挥。(二)容易造成检察机关插手民事纠纷的误解
民事诉讼中实行“谁主张，谁举证”。一方当事人举证不足而使其败诉，法院对其判决没有错，此种情形，不是检察机关提起民事抗诉的法定理由。即使一方当事人在判决后提出新证据，足以影响判决的，也只能向法院重新起诉而不能请求检察机关对该判决提出抗诉。所以检察机关如果无限度地为一方申诉人收集证据，就会使当事人平等的诉讼地位失衡，使诉讼关系复杂化，不仅会造成新的司法不公，而且往往使人误解检察机关是在插手民事纠纷，从而造成不良的社会影响，可能使一些当事人在一审、二审时不提供证据，一心一意想检察机关提起抗诉，利用检察机关的公权力来帮助自己打赢官司，另一方面，可能造成大量的民事申诉案件涌向检察机关，影响检察机关监督职能的有效行使。
(三)违背了民事诉讼中当事人平等对抗原理，造成公权侵害私权的现象
现代民事诉讼要求双方当事人平等对抗，法院居中裁判。如果检察机关不当行使调查取证权，运用国家赋予的权力变相地为一方当事人的主张提供证据，就可能使检察机关完全站在一方当事人的立场上，造成了民事诉讼中双方当事人的不平等对抗，这对另一方当事人来讲也是不公平的。民事权利属私权，民法属私法范畴，追求的是当事人意思自治，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，当事人处分自己的权利也是受到限制的即必须在法律允许的范围内，不损害国家、集体和他人合法权益为前提，否则国家公权力就要对其进行强制干预。因此，国家公权力对民事权利进行干预的条件是以是损害国家、集体和他人合法权益为基础。举证证明或查明案件事实是当事人的权利，也是当事人的义务和责任。《民诉法》第64条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人的这些权利和义务属私法范畴，应尊重当事人的意思自治，当事人可基于对诉讼成本、诉讼效益、诉讼风险考量，可以举证也可以不举证，应由当事人在法律允许的范围内自由支配，国家公权力不应横加干预的依自身职权进行调查并提供证据，使公权力在当事人意思自治的私法领域得以扩张，当事人所享有的意思自治无法得以实现，出现公权不当侵害私权现象的发生，从根本上违背法理。
(四)影响和动摇了法院生效裁判的安定性和既判力
检察机关的公权力对审判机关的公权力实施监督，目的就是监督审判机关正确履行审判职能，规范实施审判公权力，从而保障和维护司法权威。人民法院的生效裁判具有既判力和安定性，非经法定程序不得动摇生效裁判，从而树立司法的神圣感和权威性。人民法院在民事诉讼中居主导地位，是审判活动的组织者和指挥者，人民法院严格依法办事，履行职责，自我约束作出裁判。检察机关在抗诉中，如果不加限制，滥用取权进行调查，势必就增大了抗诉的系数，亦增加了抗诉的风险，使人民法院依法作出的裁判由于检察机关的无限制的职权调查变得很脆弱，导致人民法院的生效裁判处在一个极不安定的状态，人民法院的审判活动无疑便屈从于检察机关无限制的职权调查之下，其结果是，再审程序频繁启动，案件反复拿来再审，终审不终，破坏裁判的稳定性和权威性，从而从根本上动摇着司法的正当性，也给当事人造成负面的心理反映，使当事人对法律产生藐视，法律权威性无法树立，依法治国也就无从谈起。
三、结论
综上所述，笔者认为，民事抗诉案件中只有在两种情况下检察机关才可以进行调查取证，其一是对法院查证缺漏行为予以补救，目的是侧重于消除那些造成当事人客观上举证不能的原因，从而使其能够获得依法应该得到的证据，这种情形下检察机关调查取证行为的启动应依当事人的申请而为之；其二是调取审判人员贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判行为的的证据，目的是侧重于对审判人员相关违法行为的追究，维护国家审判机关应有的公正性。同时，对民事抗诉调查取证权的范围应从法律层面上予以明确，一方面有利于更好地维护当事人的合法权益；另一方面也是为了避免审判权和检察抗诉权之间不必要的摩擦，从而更有效地发挥民事抗诉制度的作用。