商行为的性质

　　关键词: 商行为 制度功能 行为 非表意行为
　　内容提要: 商行为制度研究是我国商法学中相对薄弱的研究环节。在我国，少数学者否认存在实质意义上的商法，也反对设置商行为制度。在多数支持商法的学者中，有学者认为商行为只是法律行为的延伸，少数学者主张商行为是事实行为，还有部分学者采取了搁置态度。这使得本已问题丛生的商行为制度，陷入深深的迷雾中。笔者认为，商法学者对于商行为特性的挖掘不足，部分商法支持者的态度犹豫不决，影响了对商行为制度的深入研究，也制约了商法学科的健康。本文拟从商行为的概念、地位、功能及其表现形式的特殊性等角度进行分析，期待引发对商行为更多、更深入的讨论。
　　一、商行为的概念和地位
　　商行为是商法上的行为，欲了解商行为，必先了解商法。商法和民法皆属于私法，两者调整的社会关系在其根本属性上并无不同，均为平等主体之间的人身关系和财产关系，可称为“私人关系”。两者的主要差别在于：对于特定范围的私人关系，是否适宜优先适用商法调整。商法是旨在规范私人关系的特别私法，民法是规范私人关系的普通私法。在有些国家中，立法者根据商人、商行为或者商事关系的特点，设置了多种商事特别法规范，以优先调整特定范围的私人关系。只有在没有商法特别规定时，才适用民事普通法加以规范。
　　（一）的视角
　　在私法发展史上，商法功能发生了一次被学者忽视了的巨大变革。最初的商法规范源于古罗马万民法。“古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配的，而是由包括万民法在内的习惯法所支配的。万民法适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易”。[1]习惯或者习惯法是商人自发形成的、调整商人交易关系的行为规范，最初不是国家制定法。查士丁尼编纂《民法大全》时，主要收录了当时的市民法规范，以习惯形式存在的万民法则游离于“私法”之外。在罗马社会，不具有市民资格的人可以从事各种商业活动，商人的争议交由商人行会自行解决，国家裁判机关只处理具有市民资格的人们之间的纠纷。这样，对于大量不具备市民资格的商人来说，相关争议就被排斥在法院管辖权以外。在这个特殊的历史时期，与其说私法包括民法与商法，莫不如说存在两个不同的私法领域：一个是借助国家公权力实现的私法法域，即后来发展成为民法的市民法；另一个是借助私人或者民间力量实现的私法，即万民法。在罗马社会，各种商业交易十分繁荣，但却没有形成法律行为的抽象概念，也不存在制定法意义上的商法和商行为。
　　私法内容的首次统一，出现在欧洲中世纪后期。在16世纪前后，英国王室法院开始行使对商事争议的裁判权。几乎在同一时期，法国也将王室法院与民间商事裁判机构合为一处。伴随司法管辖权的变化，民法规范逐渐上升为私法普通法，游离于民法之外的商事习惯和习惯法则开始取得了私法规范的名分，并最终转变为私法特别法。直到19世纪前后，欧陆国家才陆续开始了私法的法典化进程，并着手制定民法典和商法典。笔者认为，商法法典化是私法在内容上统一、在形式上分裂的特殊过程。私法在内容上的统一，即立法者将平等主体之间的人身关系和财产关系一并纳入私法框架中，使民法成为私法普通法，统辖各种私法关系；同时，商法作为私法特别法，主要是补充、修改或者排除民法规范，从而逐渐形成了内容统一的私法体系。然而，商法规范毕竟获得了法典化的表现形式，成为与民法典对应的私法现象，进而形成了私法体系的二元制结构，实现了私法在形式上的分裂。可见，商法法典化是私法内部分裂的重要标志，但恰恰是这种形式上的分裂，才最终导致了私法在内容上的逐渐统一，奠定了民法作为私法普通法的统治地位。
　　私法法典化是私法统一化进程的重要标志。对于商行为来说，私法的法典化发挥了独特的作用。在法典化之前，散乱的商法规范主要是以习惯或者习惯法形式存在的。各国早期的商法体系化活动，无外乎是搜集、整理与商事活动有关的各种习惯和规则。这些交易习惯涉及买卖和运输等典型的贸易关系，但却并未依托于抽象的法律行为概念。据称，1807年法国商法典的起草过程略显匆忙，它照搬了法国国王1673年发布的一项陆上贸易法令，而该法令被形容为一份“过分实用的规则文件”，因此，法国商法典并非产生于逻辑的先验推理，而更多的是历史发展的结果。[2]德国于1861年颁布《商法典》并规定了商行为制度。1900年，德国颁布《民法典》并首次规定了法律行为制度。笔者无意反对法律行为理论是逐渐形成的观点，也无意否定逐渐形成的法律行为理论对商行为制度产生的影响。然而，从历史角度来看，商行为作为独立于法律行为之外的法律现象，却是不容置疑的。无论在法国还是德国的私法体系中，商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。但是，当法律行为在私法上取得了统治地位后，商行为的独立存在开始受到冲击。在学术研究方面，学者在对比研究商行为和法律行为的关系中，向商行为概念注入了理性主义色彩。在立法发展方面，因为私法内容的逐渐统一，立法者在修订商法典条款时，也将、斟酌关于法律行为的民法规定。
　　在私法内部，民法规范与商法规范、法律行为与商行为的影响是相互的。法律行为理论从商行为的发展中汲取了营养，也向商行为制度注入了诸多民法思想。民法规范与商法规范、法律行为与商行为的影响又是渐进的。截至今日，除了个别国家实现了从民商分立向民商合一的转变，绝大多数境外商法典没有全盘引入法律行为理论，也从未将意思表示全面纳入商行为制度。这样，商行为制度在参考了法律行为制度的同时，也保留了自身的传统内容。例如，各国商法典在规定商行为概念时，通常都采用了营业活动、活动等概念，从而回避了直接引入意思表示或者法律行为的做法。各国学者研究商行为特征时，通常都将关注重点放在商行为的营业性、持续性、公开性和职业性等方面，而极少探寻交易主体的主观态度或者真实意思。这样，在很多情况下，即使某项交易不是出于交易主体的真实意思，法官也不得直接宣布交易无效或者决定撤销交易。这或许就是对法律制度的历史传承，或许就是对商行为制度现状的现实回应。
　　（二）理论的视角
　　私法分为民法与商法，此乃私法的二元制结构。在各国实证法体系中，并不存在统一的私法法典，但却几乎无人否认私法的观念及其法理存在。[3]笔者认为，私法的首要价值在于维护私法自治精神，鼓励私人自主安排内部事务，限制公权力过度介入私人关系。就此而言，私法的调整对象是统一的，私法的基本价值也是相同的，民事和商事关系皆为私法关系，民法和商法皆为私法，皆应奉行私法自治的基本理念。只有在不适于私人自主安排内部事务，或者私人无法自主解决争议时，才需要公权力或者公法的介入。
　　民法和商法作为私法的组成部分，其规范的社会关系没有实质差异。在此前提下，虽然无人否定制定商事特别法的必要性，但应否制定商事普通法，却引发了各种学术争议。笔者认为，境外立法者主张在规范某些私法关系时，优先适用更适合于规范商事关系的特别法规范。换言之，制定商事普通法或者商法典，只是对于立法技术的选择，而非试图人为地创造与民事关系并列的商事关系。
　　民法作为私法普通法，可以覆盖各种私法关系。然而，普适性的民法规范既有优点，也有缺点。普适性私法规范坚持了私法自治，凸显了对抗公权力的独特的价值；建构私法体系，就是要扩大、充实自由意志的空间，抵御国家公权力的过度介入。在我国，佟柔教授曾提出了这样的开创性观点，即民法调整的社会关系是商品关系或者主要是商品关系。笔者看来，与其说佟柔教授提出了关于民法调整范围的质的规定性，不如说他提出了私法的质的规定性。其实，私法如何制约公权力向私人关系领域的渗透，向来是私法发展的核心问题。在我国，经历了漫长的管制经济时期，公权力的触角不仅强化了行政权力的固有领域，还深入私法的传统领域，严重地约束了私人利益的实现。随着经济体制改革和对外开放政策的实施，发展经济成为立法者的首要目标，维护私人权利的重要性才显现出来，私法的重要地位才得以显现。
　　然而，在调整功能方面，普适性私法规范却带有局限性和不适应性。在现实中，私法关系复杂多变，无分别地适用普适性私法规范，容易导致法律调整效果的不公平，从而削弱普适性私法规范的适应性。聪明的立法者应该有效地调整各种社会关系，而不应无度捍卫普适性私法规范的纯洁性，更不应轻视普适性私法规范的固有缺陷。制定适合于规范某些特殊私法关系的特别私法，是提升私法适用性的重要手段。其实，各国民法典早已注意了私法规范普适性和适用性的结合。各国商法典在坚持公民（人）法律地位平等原则之时，并未忽略公民（自然人）现实地位的实际差异。为了矫正公民（自然人）法律地位与实际地位的现实偏差，各国民法典都依照公民（自然人）的识别能力，将其再分为有行为能力人和无行为能力人等，从而建立了合乎于平等原则的法律矫正机制。与此相似，商法作为私法的重要组成部分，立法者根据私法关系是否具有“商”的属性，专门设置相应的技术性规范。商法典是为了修正或者补充民法典的原则性规定，而不是为了创造某种独立于私法的新的体系，也从未改变商事关系的私人关系本质。
　　笔者认为，在私人关系上，存在一种双层法律秩序。一是商法秩序，即基于商法规范调整而结成的商事关系；二是民法秩序，即通过民法规范加以调整而结成的狭义的民事关系，两者统称为民商事法律关系或者私法关系。各种具有“商”的属性的私人关系，都存在由商法和民法调整的可能，存在由商法优先调整的可能。对于具有“商”的属性的私人关系而言，如果商法做出特别规定，应当优先适用商法规范；商法没有做出特别规定时，直接适用普通私法。在调整私人关系上，商法与民法系共同发挥作用，而不是此进彼退的关系。同理，凡属于“商”的范畴，商法对商行为做出特别规定的，优先适用商法规范；商法没有对商行为做出特别规定的，应当适用普通私法。因此，在法律行为与商行为的关系上，民法与商法也是相互配合，而不是彼此替代的。
　　关于商行为的法律地位，学者存在这样的误会，即商行为是对应于商法的概念。如果不存在商法或者商法没有自己的调整领域，商行为制度就失去了存在价值。这种基于逻辑推理而提出的学术意见，在分析前提上存在明显的缺陷，即忽视了形式意义上商法的存在。笔者认为，商行为即商法上的行为，只要存在商法（无论是实质意义上的商法还是形式意义的商法），就必然存在商行为。
　　二、商行为的制度功能比较
　　商法学者普遍接受了“商行为”术语，然而，确切定义商行为却相当困难。一方面，在民商合一体制下，只有民法典而无商法典，这就致使学者很难在商法解释学上达成共识。另一方面，在民商分立体制下，各国的立法体系不同。在客观主义体系下，商行为泛指商法规定的各种营业活动；在主观主义体系下，商行为却指商人实施的营业活动；在折中主义体系下，法官在认定商行为时，要考虑商人及商人资格；而在认定商人及其资格时，又要考虑商行为的商法含义。这样，就产生了商行为与商人在概念上的交互影响。
　　（一）主观主义体系与商行为
　　按照主观主义体系，商人及商人资格是认定商行为、确定商法规范适用的核心标准。《德国商法典》第343条第1款规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。德国学者认为，商人或者商人资格是决定商法规范适用的核心因素，商行为是派生于商人的特别概念。在认定商行为时，必须考虑两个重要的构成要件，即商人身份和有关行为属于经营商事营业。[4]因此，凡是商人实施的营业行为，皆为商行为；至于商人的婚姻和情意等纯粹的私人行为，公法人履行公共管理职能的行为，被排斥在商行为之外。在主观主义体系下，商人既是商法的核心概念，也是适用商法典规范的核心判断标准。如果自然人或者组织具备了商人资格，即可确定商行为的含义，进而决定商法规范的适用。由此，在主观主义体系下，“商人及其资格的认定”——“商行为的认定”——“商法规范的适用”，就成为法律适用的递进逻辑。
　　主观主义体系构建于商人及其资格这一确定概念的基础上，在确定商法规范的适用方面，主观主义体系具有独特的制度优势。然而，采取主观主义体系的国家，必须妥善解决商人资格的认定问题。这些国家通常都建立了比较严谨的商事登记体系。鉴于各国实践中存在应办理登记却未办理登记的情形，以及依法无需办理登记的复杂情形，如何认定这些未办理、无需办理登记的“经商者”身份，就成为主观主义体系下必须认真对待的问题。德国商法典不仅刻意建立了完善的商事登记制度，德国法院还发展了表见商人和表见非商人等概念。表见商人，即社会公众基于法律行为理论而推断认为，进行了某种意思表示并愿意以商人方式承担责任的行为人，即使未经商事登记，亦为商人。表见非商人属于一种相反情况，即行为人具备了商人资格本质，但却有意创造不具有商人资格的外观。如果商人与他人达成豁免商法规范的约定，按照表见非商人的观念，即免去商人承担德国商法典规定的加重责任。
　　通常认为，德国商法体现了主义立法体系的特征，我国有的学者还主张仿效德国立法构建我国商法体系。应该说，在德国《商法典》范围内，这种学术归纳是恰当的。如果还关注德国《商法典》以外的商事特别法，那么，将德国商法归结为主观主义立法，就不很准确。德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法以及商事组织法并非完全遵从主观主义传统，按照这些商事特别法规定，不具备商法典规定的商人资格，但却实施了商事特别法规定的行为，也应当遵守商事特别法规定。在此意义上，德国《商法典》坚持了主观主义思想，而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。
　　（二）客观主义体系与商行为
　　在客观主义体系下，商行为的范围和种类由商法典明确规定。商法典规定的行为，属于商行为，反之，不属于商行为，也不适用商法规范。在大陆法系国家中，《西班牙商法典》是坚持客观主义传统的代表。其第2条第1款规定，凡从事商事交易者，无论是否具有商人身份，也无论本法是否详细指明，均受本法约束；本法没有相应规定的，受普遍认可的商业习惯约束；两者均无相应规定的，受一般规则的约束。第2条第2款还就商业交易作出概括规定，即商事交易由本法规定之，其他性质相似的交易，被推定为商事交易。按照此种立法例，凡属于商事交易或者商行为，无论法定还是推定的商事交易或者商行为，均适用商法典相关规定，这就形成了“商行为的认定”——“商法规范的适用”的法律适用过程，从而排除了商人身份在确定商法规范适用上的作用。
　　1885年《西班牙商法典》是西班牙商法的基本组成部分，该法典反对把社会划分为不同的职业阶层，主张商业精神深入各个社会阶层。商法作为调整商业交易的法律，不必考虑从事交易者的身份，唯有如此，才能巩固和发展这一部门法。然而，任何制定法都无法穷尽商行为的类型，在法定的商行为类型以外，必然存在各种新型的或者非典型的商行为。为了避免列举式立法带来的疏漏，其还规定了“其他性质相似的交易”作为兜底条款。至于何谓“性质相似的交易”，《商法典》没有作出明文规定，应由法学家和法官加以解释，这就为引入主体标准留下了缺口。因此，有学者认为，《西班牙商法典》也不是采取纯粹的客观主义体系。当今西班牙法学界几乎一致主张摒弃现有的商法典，因为该法典无法证明它能够形成一种严谨的客观主义体系；而商人的概念（尤其是的概念）正在以一种微弱的方式再次被重视。西班牙法学界的主导思想是以商业企业概念为核心，以重建主体标准为方向来复兴商法，这就意味着要彻底变革现行商法典。[5]
　　（三）折中主义体系与商行为
　　折中主义体系，是兼具主观主义和客观主义色彩的商法体系。无论是主观主义因素引入了客观主义因素，还是客观主义参考了主观主义因素，必然使得《商法典》的性格处于某种不确定状态。如前所述，德国在《商法典》之外制定了商事特别法，还引入了表见商人的概念，这就缓和了德国商法的主观主义色彩；西班牙《商法典》规定了“性质相似的交易”，允许法官和学者加以解释，从而缓和《商法典》的客观主义色彩。可以说，主观主义和客观主义的划分是相对的，各国商法典的差异不完全是采取主观主义或者客观主义，而是接受主观主义或者客观主义的程度。
　　与多数欧洲国家的情况相似，法国商法最初也是商人法。法国于1673年颁布了路上贸易法令，延续了以往的主观主义体系。法国直到起草《商法典》时，情况才发生了变化。据称，商法典起草者在古老的主观主义和新兴的客观主义原则之间犹豫不定，又不希望作出“二者必居其一”的选择，最终决定将商人和商事交易的两个概念同时作为商法典的基础。该法典在商事交易中引申了商人的定义，关于商事交易的定义又取决于从事这种活动并对商事活动结果承担责任的人。这样，在适用法国商法典时，既要考虑商人及其资格，也要考虑商行为或者商事交易。法国《商法典》第1条规定，商人是“从事商事交易并一次作为经常业务的人”。然而，“要明确哪些行为是商行为，则要根据法国《商法典》第632条以下条款来判断……在法国1804年《商法典》中，商行为决定着商人的身份和范围，决定着法院的管辖范围”。[6]
　　法国《商法典》具有的混合特征，加剧了确定商行为含义的困难，但却为商法研究打开了空间。法国学者先后提出了三种商行为的定义：第一，商行为是流通行为，按照此种学说，某种法律行为只要介入生产者与消费者之间的财富流通，即为商行为。第二，商行为是投机行为，即商行为是一种为了实现利润的目的，就产品的加工或者交换进行投机而实施的行为。第三，商行为是企业实施的行为，即商行为要以“行为的重复、有某种组织”作为前提，即要以企业作为基础。法国的伊夫·居荣教授在分析后主张，凡想成为商人者，就应当实施《商法典》第632条意义上的商行为；商行为应该是“在为实现金钱利益之目的而进行的财产流转中，实施的某种中介行为”。[7]
　　（四）关于商行为功能的
　　商法学界普遍主张采用商行为的概念，商法学界对商行为特征的归纳也是基本相同的，即商行为具有营业性、公开性、持续性和营利性特征。然而，在界定商行为的含义时，究竟应当采取主观主义学说还是客观主义学说，各国商事制定法的规定不尽一致。我国学者正在努力推进商法系统化工作，如何确定商行为的商法地位，有着重大的现实意义。
　　笔者认为，德国商法典作为主观主义体系的代表，构造了相对成熟的商法体系，值得借鉴。一方面，商人身份的认定标准相对清晰，这样，就比较容易界定那些派生于商人资格的商行为概念。法国商法最初也接受了商人法观念，但基于特殊的和社会原因，最终选择了折中主义。时至今日，不少学者主张商法回归到主观主义体系。另一方面，商业活动丰富多彩，商行为的表现形式复杂多样，商事制定法无论如何细致周密，都难以全面规定各种商行为。在这种情况下，试图将商行为纳入法定化轨道，难免妨碍商业活动的创新和深入。
　　对于德国商法典遵从的主观主义思想，私法学界存在争议。有学者声称，主观主义商法即为商人法，是为商人利益服务的法律，它背离了社会崇尚的平等原则。这种感性化的批评有些言过其实。站在商人角度观察商法，恰恰是为了探寻商业的特殊性，准确说明商人的本质，绝不是授予商人以特权或者优势地位。德国卡纳里斯教授指出，要注意避免一种误解，即认为主观主义标准会损害法律主体的平等性原则。这是因为，即使在商人法的意义上理解商法，它也很少导致商人特权，恰恰相反，商法要求商人遵守更严格的要求和标准。[8]不仅如此，商法还是合同自由的积极“领路人”。与现行德国的民法条款相比，商法承认更大限度的自由和自治，当今立法者也从未放弃这种努力。[9]然而，或许因为这些分析还不具有足够的说服力，德国、法国和日本等国商法学者正在研究能否将企业作为商法的基础概念。在这种新学说中，未来的商法将是以企业为中心而展开的一整套法律规范，以企业替代商人，以企业活动替代商行为，这就构成了未来商法的特质。[10]
　　三、商行为与法律行为
　　在商行为和法律行为的关系上，多数学者选择了对比研究的角度，并经常以买卖作为研究的模型。必须承认，买卖作为最原始的交易形式，既可纳入商法的研究视野，也可纳入民法学的研究领域。然而，各式买卖的共同属性总是多于不同买卖的个别属性，即使在买卖的验收义务、索赔期以及转售限制等方面存在差异，民法和商法的基本结论也是相同的。或因如此，学者才将商行为归人法律行为的范畴。
　　笔者认为，标的物所有权的转移是各种买卖的共同结果，却不是买卖的全部属性。买卖规则的核心内容是：转让标的物所有权的意思表示加转让标的物所有权的效果。标的物所有权的转移效果，乃买卖法直接规范的内容；标的物所有权转移的意思表示，却有赖于法律行为制度。正因如此，以买卖取得标的物所有权，才区别于以其他方式继受取得标的物的所有权。如买受人可依法院强制执行程序取得标的物所有权，而无需买卖双方的共同意思表示；还可根据善意取得规则取得标的物之所有权，而无需基于原所有权人的真实意思。因此，标的物所有权的转移是买卖合同的共同效果，却并非买卖合同的全部内涵。
　　私法自治乃私法的灵魂，意思表示乃私法自治的本质要求，以意思表示为构成要素的法律行为在私法中居于统治地位。私法自治的核心价值在于允许当事人自我控制私法上的权利义务关系，通过法律行为制度，承认任意主义调整方式的正当性，最终实现当事人自行设定、变更或者消灭民事法律关系的目的。在德国，民法学家提出法律行为的概念，并非因为法律行为能够引起民事法律关系产生、变动和终止，而主要是因为法律行为系以意思表示为构成要素，从而最大限度地展现了私法自治精神。“私法自治原则经由法律行为（尤其是契约）而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制”，[11]“私法自治系借法律行为而实践，法律行为则以意思表示为要素”。[12]法律行为植根于私法自治思想，无疑在法律事实中占据了最重要的地位。其他事实也能导致私法关系的产生、变更或者消灭，但却只处于从属地位。沿着私法自治的思路，形成了“意思表示——法律行为——私法自治”的伦理实现过程。为了最大限度地发挥法律行为的制度功效，各国私法学者不断发展了意思表示理论，发明了诸如探求真意的法律行为解释原则。
　　商法作为私法的特别法，也要遵循私法自治的原则，学者在分析买卖等交易时，不可避免地要论及意思表示。笔者认为，意思表示的优越地位，植根于私法自治和所有权神圣观念。商事交易没有废弃私法自治原则的统治地位，但却更关注交易效率的提升，这就改变了对私法自治的单一观察路径。与此同时，在商事交易中，商法不拘泥于各种“有形财产”，甚至不很关心有形财产的使用价值，而是更关注各种财产的价值和价格补偿机能。这样，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。我国《物权法》规定，非住宅建设用地土地使用权的自动续期，留置财产与债权债务关系之间无需牵连，这就反映了商事关系的特点。
　　首先，各国学者研究商行为概念时，不约而同地强调商行为的营业性、持续性、公开性和职业性，已不再拘泥于意思表示之主观性，基本回避了商行为与意思表示之间的联系。可以说，意思表示是营业行为的通常要素，但却不是必备要素。即使商人未表示其活动属于商行为，仍应确定为营业行为。必须看到，在学术界，还没有哪位学者公然否认法律行为和意思表示的制度价值，也没有哪位学者声称意思表示或者法律行为在商法领域中的衰落。然而，多数学者强调商行为的营业性，还有部分学者主张商行为属于事实行为，这些主张印证了商法学者的潜在观念。即在学说上，商行为不是法律行为或者意思表示的简单延伸，无需包含意思表示因素，但却必须符合营业性的特征。
　　其次，商法关注商行为的特定法律效果，极少重复关于意思表示的民法规定。换言之，只要商人实施了商行为，无论其主观意图或者意思表示如何，即当然产生某种特定的法律效果。“当然产生某种结果”与“推定产生某种结果”是不同的法律调整机制。如果某种行为当然产生某种结果，说明即使行为人提出反证，也不足避免法定效果的产生；如果系推定产生某种效果，就说明行为人可以提出反证，进而避免承担某种法律效果。如在汽车经销商促销期间，消费者向经销商购买一辆汽车，经销商向消费者附赠一部移动电话。在实务上，即使经销商系以“赠与”名义向消费者提供该移动电话，但却不应将其解释为“赠与关系”，更不允许经销商借此逃避买卖法上的瑕疵担保责任。此等强制产生的效果，来源于立法者对商人和商行为营利性的基本判断。这种特殊规则明显背离了意思自治，却合乎商事活动的本质。唯需要立法者关注的是慎重甄别，谨慎地规定该等强制效果，以免过度加剧一方当事人责任。
　　再次，商事裁判法官经常援用推定规则。有学者主张，法官的推定，系依照案件的客观或者基础事实，推定当事人意思的裁判活动。在许多场合下，经法官推定而“产生”的意思，已几乎不再是当事人意思，而是法官意思，法官意思成为在当事人意思中加入的“独立第三方”意思。其实，真正的问题或许在于，究竟什么才是维系交易的正当基础？是当事人的真实意思，还是一方当事人给与他方当事人的合理信赖？从行为人角度来看，强调真实意思无疑维护了行为人的私人利益；如果否定了行为人真实意思的核心地位，必然摧毁私法的基本价值，必然危及私人财产的安全，甚至诱发对私人权利的任意侵蚀。但是，自相对人角度来看，过分尊重行为人的真实意思，甚至认为行为人的非真实意思可能导致交易无效，就必然背离相对人的真实意思，危及相对人的合理利益。在法律行为解释学上，传统民法正在经历从意思主义向形式主义的转变过程，而商事交易恰恰是促成这种转变的动力。必须指出，笔者不赞成笼统地采用折中主义学说。折中主义学说没有合理限定意思主义和表示主义的适用范围，不仅会使司法活动失去确定性的标准，还将危及正常的交易秩序。因此，在私法范围内，应该大致划定意思主义和折中主义的适用范围。即在民事审判中，应该继续坚持意思主义的主导地位；在商事审判中，应该遵从表示主义的主导地位。
　　最后，在有些情况下，商事特别法排除了意思表示规则的适用。坚守形式主义、摒弃意思主义，是商事活动快捷性的内在要求。在此方面，票据法或许走到了极端，关于票据的文义性解释规则彰显了形式主义的制度价值。如果债务人通过签发票据履行债务，就必须严格遵守票据法规定。不符合票据法规定的票据，不产生票据法上效力，而只能产生普通债券文书效力。再如，根据《证券法》第120条规定，按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。据此，即使投资者系基于受胁迫或者受欺诈而买卖证券，即使该等买卖背离了投资者的真实意思，即使该等买卖属于可撤销、可变更的民事行为，也不得因为当事人意思表示不真实而否认交易的有效性。在私法领域中，商法规范明显地提升了外观法理和形式主义的地位。
　　面对商业交易带来的冲击，传统民法理论必须进行重大变革。传承了历史的传统民法理论试图容纳各种私法行为和私法关系，但又很难及时跟进商业交易快速发展的实际需要。这样，许多学术见解摇摆于历史及现实之间，摇摆于传统法理与现代商事交易之间。有的学者已意识到了传统私法理论对现代商事交易的制约，并试图创设或者引入新的学说，以改造传统私法理论。为了实现意思表示与现代商业活动的对接，考虑到商行为的客观性特点，有的学者主张借鉴德国学术界提出的“无需意思表示的法律行为”或者“事实契约”理论。有的德国学者就提出，“传统契约理论在解释群体契约等契约类型时已显得牵强，为了迎合’法律行为必包含意思表示’的见解，它经常不得不依靠默示推定、甚至拟制来确认当事人意思表示之存在”。[13]
　　应该承认，意思表示理论通常都能辗转解释大多数商行为的性质。然而，之所以出现这种情况，首先在于所选择的事例适合于得出如此结论。如在非商人之间以及商人之间，都发生买卖关系，两类主体之间的买卖在性质上并无实质差异，商法和民法在规则上也不存在太大差异。然而，如果选取某些非典型交易作为论证的事例，结论就不再那么清晰可辨。例如，关于银行自动取款机是否属于意思表示，学术界就存在较大争论。有日本学者提出，应将机服务视为计算机之自动意思表示。然而，计算机自动发出的意思表示，这本身就是矛盾的概念。至少在理论上，只要输入的密码正确，计算机必然做出对应的意思表示。在接受和执行指令方面，计算机系统完全不顾及发出指令方的身份，甚至不排除非自然人发出指令的情形。在证券交易中，也存在类似情况。证券交易所计算机主机接受了以投资者密码形式发出的指令，证券交易所主机即应进行撮合成交，它全然不考虑投资者是否生存，是否是被迫发出指令，是否存在冒名发出指令等情况。在类似情况下，几乎失去了意思表示的存在。极端地说，在“无需意思表示的法律行为”中，已不存在意思表示的核心内涵，也就不存在适用法律行为制度的可能。学术界坚持称之为法律行为，并非基于这是法律行为，而是为了将这种行为继续纳入法律行为制度的规范内容。
　　在商业社会中，当意思表示失去了曾经的统治地位时，替代意思表示并发生功能的，恰恰是商行为。必须指出，声称商行为具有客观性，并不表明商行为是与意思表示全然无关的外部事实，而是试图揭示：鉴于外观法理的地位日渐提升，法官认定商行为时，不必拘泥于传统的意思表示因素；即使仅凭某种外观事实的存在，也足以认定商行为的存在；凡商行为时，即当然引起特定的商法效果，商人必须遵守商法规定的特殊义务。
　　四、商行为与非表意行为
　　商行为泛指商人为了营业目的而实施的各种行为，其中，以财产或者权利交换为目的之各式交易乃商行为的典型。多数交易包含了意思表示的要素，这是建立法律行为制度的重要基础。“私法上的法律关系……普遍都是由私人相互间的法律行为去形成的。但这种所谓’私法上的自治’，并不是绝对的原则”。[14]然而，商行为不限于由意思表示构成的法律行为，事实行为和准法律行为等，也能引起私法关系的产生、变更和消灭。法律行为与非法律行为不同，意思表示与非意思表示有别，根据此等状况，可将对私人关系的法律调整方式分为法律行为调整方式和法定主义调整方式。[15]对于事实行为和准法律行为，只能采取法定主义调整方式，不能采取法律行为的调整方式。
　　（一）民法上的“事实行为”和“准法律行为”
　　按照行为人意思设定、变动或者终止权利义务关系，乃是行使民事权利的最主要方式。法律行为作为引起私法关系产生、变更和消灭的主要法律事实，自然占据了极其优越的地位。然而，由于其他法律事实也能导致私法关系的产生、变更和消灭，因此，不能得出私法效果唯取决于自由意志的学术结论。在私法上，凡是导致私法关系产生、变动或者消灭的事实，皆为法律事实。与法律行为相对应的，本文将其泛称为非表意行为，[16]主要包括事实行为和准法律行为。
　　在民法上，凡在事实上存在某种行为，即产生某种法律效果时，该种行为即为事实行为。至于行为人有无取得该种法律效果的意思，在所不问。比如无主物的先占、埋藏物的发现、遗失物的拾得等。准法律行为，指以表现一定的意思内容，并基于其表现而发生法律效果的行为，如出租人向承租人发出支付租金的催告（意思通知）、召集股东会会议的通知（观念通知）、妻对夫通奸行为的宽恕（感情表示）。准法律行为的效力依照法律规定而产生，但将一定心理状态表现于外部作为特征，与法律行为或者意思表示相似，可在一定范围内类推适用法律行为的规定。[17]
　　严格地说，如此归纳事实行为和准法律行为，并不能完全容纳民法上的事实行为和准法律行为。我国地区学者王泽鉴教授论及所有权权能时，分别罗列了占有、使用、收益和处分权能的诸多实证情形。如所谓使用，指依物的用法，不毁损其物或变更其性质，以供生活上需要而言，例如居住房屋、耕作土地、乘用马车、穿着衣服以及弹奏乐器；所谓收益，指收取所有物的天然孳息和法定孳息；所谓处分，包括事实上的处分和法律上的处分，前者指有形的变更或者毁损物的本体，例如拆除围墙、解剖动物、裁布制衣，以生产物品。[18]除了法定孳息以及法律上的处分外，所有权之其他权能均要通过行为人之行为实现。然而，究竟如何看待上述行为之性质，鲜见学者着力论述。 　　（二）经营中的“非表意行为”
　　在商事活动中，行为人意思以外的其他原因亦能引起特定的效果，此等事例比比皆是。笔者曾按经验主义标准，将商行为划分为交易行为、事实行为、准法律行为以及企业管理行为。[19]这种分类系基于经验主义立场，相关表达未必确切，也未必清晰地划分了企业管理行为与“事实行为”和“准法律行为”之间的界限，却能直接反映企业运行的实际状况。笔者认为，在营利目的范围内，企业可能实施多种商行为，有必要将各种商行为纳入私法规范的射程之内。
　　一般来说，交易行为皆属于法律行为，将外观法理与法律行为理论相结合，能够更好地适用法律行为理论。然而，传统私法向来关注处于交易中的私人权利，却经常忽视所有权人对所有物的占有、使用、收益和处分。这或许源于人们对所有权概念的习惯解释，即所有权系基于所有的意思而对“物”行使的占有、使用、收益和处分。在理解上，所有权人行使所有权的行为，是权利人自我实现所有权的行为，主要遵循自由处分原则，除非构成所有权的滥用，法律不予过多介入。笔者认为，这些不具有交易内容的行为，并不是单纯的私法权利之自主实现，而是商行为的特殊表现形式。
　　1．企业的自主经营
　　企业提供各种产品和服务，通常要经过产品设计、生活组织、产品制造、产品检验以及保管等企业内部程序，最终才能提供给消费者或者用户。即使在产品销售或者提供服务阶段，也存在企业组织货源、营业设施的安装、产品的分类、商品的摆放等诸多附属环节。企业从事相关活动时，可能与相对人签订契约，也有可能完全由企业自行组织。
　　企业的自主经营，大致相当于所有权的自我行使。必须看到，企业的自主经营活动可能会导致所有权关系的产生或者变动。如企业将面粉加工成面包，即失去了对面粉的所有权，却获得了对面包制成品的所有权。可见，企业自主活动也可引起私法关系的变动。企业的自主活动可能不涉及相对人，几乎没有必要从交易或者法律行为的角度规范。因此，构建在交易基础上的法律行为理论，很难适用于不具有交易内容的企业自主行为。
　　有的民法学者认为，这是应由行为人自主进行的活动，它们与相对人或者意思表示无关，甚至不属于私法规范的领域。然而，企业的自主经营并非完全由企业自主为之。在实证法层面上，企业自主行为并非处于脱法状态，企业从事产品设计、制造、保管和运输等活动时，必须承担法律规定的特别义务。为了保证产品和服务的安全性，我国不仅制定了有关产品或者服务的强制标准，还禁止企业生产假冒伪劣产品。在此意义上，国家制定法已深入企业自主经营活动中。为了清晰表达企业自主经营的权利和权力，有的民法学者提出了“私法上权力”的概念，以表达企业的自主经营权。笔者认为，对于企业自主经营，可从权利（力）和行为等多个角度进行解释。作为与“私法上权力”的对应概念，不妨将企业的自主经营行为称为“商事习惯法匕的行为”。
　　应该强调的是，“商事习惯法上的行为”通常不涉及企业的相对人，无需通过法律行为制度约束。但当企业与相对人进行交易时，又经常牵涉这种“商事习惯法上的行为”。例如，为了避免消费者携带包裹进入超级市场，超级市场在营业场所设置了自动储物柜或者人工储物管理设施。企业设置服务设施的活动，看似一种单纯的事实状态，却被归为“附属商行为”，即基于营业需要而实施的从属于商品销售或者服务提供的活动。由于附属商行为也是商行为，企业不仅要负责相关设施的安全，还要就该等设施缺陷引起的损害后果，承担相应的法律责任。
　　2．企业决议
　　企业经营中的非表意行为不限于企业自主经营行为，还应包含企业决议行为。[20]广义上，可将“企业决议”的含义分解如下：一是企业作成的决议文件，如公司股东会决议；二是企业作出决议的行为，如公司董事会形成决议的行为和过程；三是企业成员表达自己意思的行为，如公司股东的投票行为。在本文中，侧重于后两种意义上的决议，即企业的决议行为以及企业成员的意思表示，不包括企业的决议文件。
　　笔者认为，企业决议是企业法上的特殊概念。在企业运营过程中，对于企业应否作成企业决议，企业成员有权并依照自己的判断独立发表意见。对于企业管理机构提出的议案，企业成员可做出赞成、反对或者弃权等意思表示，有权不参与或者拒绝参与企业决议。然而，企业若要形成独立于企业成员的意思，就必须按照法律或者企业章程规定的表决权比例或者数量表决权。由于每个企业成员都有权发表独立的意见，企业通常均不采取合意制的决议方式，因此，最终形成的企业意思就不再是全体成员的共同意思，而是各个企业成员独立意思的偶然结合。所谓“结合”，即指企业按照法律和章程规定，分类归总各个企业成员的意见，从而得出某种意见构成企业成员的结论性意见，并将该种结论性意见视为企业的意思。所谓“偶然”，系指每个企业成员分别表达的意思，通过事先确定的表决权规则，被拟制为企业的意思。每个企业成员的单独意思，均不直接构成企业意思；每个企业成员的单独意思在转换为企业意思以前，并不产生当然的法律效果。由此，以企业成员之个别、独立的意思为事实基础，并依照多数决定的企业表决权规则，才得以最终拟制企业的意思。因此，就法律层面而言，企业意思不是任何公司成员的个别意思，而是满足形成企业决议要求的各个独立意思的偶然结合。
　　可见，企业决议是多个独立的成员意思并存，偶然结合成为公司意思，进而产生既定的、“达成企业意思”的法律效果。企业成员单独表达的意思，只提供了形成企业意思的可能和条件，而不是企业意思的结果。企业决议存在于团体法上，传统民法上无对应概念。有学者提出，企业决议乃多方法律行为，可由法律行为制度规范5然而，这种观点颇值讨论。企业决议系对企业意思的拟制，依法产生对企业及其企业成员之约束力，因此，类似于法律行为。如果从企业成员角度来看，个别或者独立表达的意思不是企业意思。股东意思之表达，并不属于意思表示，而属于意思通知。[21]因此，各个企业成员的“意思表示”，并不产生通过或者否决企业决议的效果。即使多数企业成员的意志很容易转换为企业意思，但在性质上，多数成员的意思依然有别于企业意思，企业成员的“意思表示”也不同于法律行为意义上的意思表示。
　　（三）企业行为的商法地位
　　在社会，大陆法系国家正在逐渐形成一种新的商法理论，[22]即认为商法是从企业概念展开的一种法律体系。在这种被称为企业法或者企业的对外私法中，商行为是企业的各种营利行为或者活动的总称。企业行为无论是否属于法律行为或者交易行为，皆为商行为。
　　德国有学者认为，按照这种思路改造德国《商法典》，将是一种有风险的做法。[23]笔者认为，之所以德国学者指出这种学说的风险性，主要是因为该种学说与德国《商法典》的“实然法”规范之间存在尖锐冲突，而不是否定这种学说的合理性。同样，其他多数大陆法系国家均制定了本国商法典，如果不加考虑地引入这种新学说，必将冲击既有的实然法体系。
　　然而，我国没有商法典，只存在商法之“应然法”模式的选择，但不存在实然法对该种新学说的制约，无需担心这种新学说与实然法的冲突。对于尚未实现商法系统化的国家来说，建立以企业为中心的商法体系，或许是个有价值的理论设想。一方面，在我国实现商法体系化的过程中，在观念上，一直受到商法乃商人之法的羁绊。正因为如此，有学者反对制定商法典，甚至反对实现商法体系化。姑且不论制定商法典有无实益，实现商法体系化无疑是具有重大价值的。以企业概念为基础的商法体系，摆脱了商人身份和资格的观念限制，缓解了将商法视为商人特权法的担心，不失为一个有益的选择。另一方面，引入企业概念的前提，是要对企业的内涵和外延加以界定。企业最初是一个学色彩浓厚的概念，如果不加甄别地将企业概念引入商法，其可行性并非没有疑问。
　　在建立以商业企业为中心的商法体系中，我国澳门特别行政区已进行了有益尝试。澳门特别行政区于1999年8月3日修订了其《商法典》，澳门地区政府同日发布第40/99/M号令指出，“本法典将商业企业确定为基本概念，并以此建立商业活动之整套新规则”。“由于将商业企业确定为新商法体系中之基本概念，因而新法典须有另一体系构架”，“本法典以创新方式对商业企业及以商业企业作为标的之法律行为，加以特别规范”。[24]《澳门商法典》第1至3条分别规定了企业主、商业企业以及商行为的概念。所谓企业主，包括公司，也包括以自己的名义、自行或者透过第三人经营商业企业之一切人或者法人，相当于通常意义上的股东或者投资者。企业或者商业企业是指，以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织，尤其从事以下活动：生产产品或者提供服务之产业活动、生产流通中之中介活动、运送活动、银行及保险活动以及上述活动之辅助活动。从事不能与活动主体分离的经济活动之生产要素之组织，不视为企业。商行为主要是指：①法律根据企业之需要而特别规范之行为，尤其是商法典规范的行为以及类似行为；②因经营企业而作出的行为。企业主所作之行为，视为因经营企业而作出的行为，但该等行为及作出行为的情况显示有关行为并非因经营企业而作出者除外。
　　在商法体系转型中，如果说传统大陆法受到实然法的羁绊，企业法体系尚处于学术讨论中，那么，《澳门商法典》则是采纳新商法学说的重要实验者。当然，《澳门商法典》的影响力较小、修改效果也有待观察，但我们却不妨乐观地看待这种新商法体系的产生。
　　五、商行为的功能性
　　商行为是一种独立的行为形态，它既可涵盖意思表示，又不拘泥于意思表示，从而形成了与法律行为和其他行为相互交织的奇特局面。在商事活动中，表意行为呈现了明显的客观性．非表意行为却远离了意思表示的要素。商行为的如此特异性何以形成，笔者认为，其原因亦应回归商法的功能性，即功能性是商行为的基本特质，而商行为的功能性来源于商法的功能性。
　　民法的受益于思考，民法被称为理性主义的法律，商法却受益于贸易的发展，可被称为经验主义的法律。然而，在观念上，经验主义通常意味着缺乏系统性。将商法称为经验主义的法律，容易使人以为商法是零散的无序规则。其实，经验主义法律与欠缺法律的系统性之间，并无直接牵连。如果观察商法作为商人自治法的，如果考虑商法最初起源于习惯法的事实，我们就不难理解经验主义法学的真意所在。笔者认为，规范现象或者当事人之间整体的关系，而不是规范当事人个别的法律关系，这才是经验主义的核心。
　　商法的功能性迎合了商法之经验主义法律的特点。可以说，构建于法律关系学说基础上的法律是法学家的法律，不是商人的法律。商人更关心交易模型和结果，而不是法律关系。这样，构建于商业交易基础上的商法，更像是商人的法律。在对比大陆和英美法系财产法的特点后，有的学者就得出这样的结论：大陆法系于17世纪开始的财产法是“用权利概念作为核心表达工具、抽象推理演绎而成的”。[25]英美法系财产法的特点是，以对象事实而非权利类型为中心，根据具体情况作形象化观察的情境思维，然后以提供救济为谜底而不是以既有权利为依托，依据调整对象的情况适用相应的裁判规则。[26]其实，无论财产法还是其他私法领域，英美法系都采取了一种实用主义态度，它更关注商业交易的实证模式，而非商业模式的理性思索和抽象。在大陆法系中，立法者和法官十分关心具体的法律关系，甚至先将整体的商业关系分解为各种具体的法律关系，再援用实然法规范予以调整。
　　然而，这种差异并不说明两大法系的法官必然得出不同的私法判断结论。在大陆法系学者看来，民法规范是高度抽象的法律规范，借助合同整体解释理论并引入附随义务等，能够全面、终极地解释各种商业模式的内在关系，从而达到与英美法系相似的判断结果。应该承认，在多数情况下，法律关系学说不仅能够解释多种复杂的现实社会关系，还能夯实多种商业模式的法理基础。然而，法律关系学说自身也有缺点。为了实现对复杂商业关系的合理解释，有些时候，学者和法官必须动用各种手段，才能辗转地解释复杂的商业现象。在商业社会中，除了简单的交易形式以外，各种创新性交易都带有综合性的特点，它们交织了多种法律关系。如果将整体的商业交易分解为不同的法律关系，或许很容易判断交易效力之有无。然而，这种人为的切割却可能背离商业交易的本意，还可能导致法律和法律解释的不确定性。
　　建立在法律关系学说基础上的民法解释学，无疑充满了学术趣味，它实现了对复杂商业关系的终极解释。然而，法律解释的链条越长、过程越复杂，其发生错误的概率就越高。例如，期货或者期货交易与普通买卖存在很大的相似性，然而，有关期货的法律却不是传统买卖法的简单延伸。在期货中，交易标的不是有形物而是期货合约，期货交易当事人拥有了某种请求权却不是普通债权。不同于满足生产和生活需求的普通买卖，期货交易者要么追求投机，要么追求套期保值，这两种功能都必须依赖于期货交易的高度流通性。这样，如同票据转让和证券交易一样，在判断期货交易的效力时，就不能直接援用买卖无效以及可撤销、可变更民事行为的民法规则。在此意义上，如果将期货交易人为地分解为多个个别的交易关系，恐怕也将彻底消灭期货交易。
　　笔者认为，对于私法关系，究竟应从法律关系角度还是从整体交易的功能性角度加以观察，是划分民法与商法的核心标准。民法作为理性主义的法律，它慢待了交易的整体性，但间接地发挥了规范商事交易的作用。商法作为经验主义的功能性法律，远离了法律关系学说的支配，偏重于实证地规范社会现象。这既是私法二元制结构的成因，也是民商分立的重要分界点。进一步说，按照法律关系学说区分公法与私法，有益于构造完善的法律体系。而在私法内部，却无需再按法律关系学说划分具体的法律领域。在此方面，商法却以功能性法律的独特属性，占据了私法体系中的独特地位。如果商法延续民法的理性主义传统，如果商法忽视了功能性法律的地位，它就必然变成民法的特别法，而不再是私法的特别法，进而造就了私法的一元制结构。
　　商行为是商法上的行为，它承袭了商法的功能性特征。然而，这并不妨碍我们将商行为区分为三种基本模式：一是诸如买卖、租赁、运输等性质单纯的商行为，性质与法律行为相似，但却侧重于行为的外部性或者客观性；二是诸如企业自主行为以及决议行为等商行为，它们几乎全无意思表示适用的可能；三是诸如融资租赁、无名合同以及附属商行为等复合型的商行为，它们可能同时包含了表意和非表意行为、法律行为和非法律行为，从而呈现出综合性的特征。
　　法律行为和法定主义是调整私人关系的两种基本方式。如果商行为掺杂了事实行为、准法律行为以及企业管理行为，就几乎难以根据法律行为的调整方式确定相应的法律后果，而必须求助于法定主义的调整方式。无论遵循主观主义还是客观主义，商法规范均强调商行为产生的法律推定效果，即凡是实施某种商行为，就应依法产生某种确定的法律效果，当事人无法约定改变法律规定的效果。换言之，实施商行为的后果是法定的，而不是约定的，当事人也不能约定改变的。商法得预先规定，当事人实施某种行为的，当然地产生既定的法律效果；商法还可规定，当事人不能借由意思自治而排斥法律规定的效果，或者唯经当事人履行特别程序后，才可变动法律规定的特别效果。可见，商行为的实施可能产生客观归责的实际效果，这不仅为适用法定主义调整方式打开了空间，还有助于解释商法包含较多强制性规范的原因。
　　注释:
　　[1]（美）哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1993年版，第413页。
　　[2]参见（法）伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第12、16、17页。
　　[3]列宁曾说，社会主义国家没有私法与公法，所有的法律都是公法。笔者看来，这在某种程度上，不完全是对法律的分析，这种角度的诠释，并没有替代在法律领域内的公法与私法的相对划分。
　　[4]参见（德）C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第533页。
　　[5]参见（法）丹尼斯·特伦：“民商分立的沿革”，原载国际法学协会编：《比较法百科全书》，转引自原中国人民大学法律系编：《外国民法选》，校内用书，第22页。
　　[6]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第278页。
　　[7]前注[2]，（法）伊夫·居荣书，第47～51页。
　　[8]参见前注[4]，（德）C．W．卡纳里斯书，第3页。
　　[9]同上，第8～9页。
　　[10]同上，第23页。
　　[11]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第79页。
　　[12]同上，第104页。
　　[13]德国普豪特教授的观点，转引自朱庆育：《意思表示解释理论》，中国政法大学出版社2004年版，第109页。
　　[14]（日）美浓部达吉：《公法与私法》，商务印书馆1937年版，第167页。
　　[15]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第49～58页。
　　[16]本文为了叙述便利，从广义上使用“非表意行为”的术语，以涵盖事实行为和准法律行为。
　　[17]参见前注[11]，王泽鉴书，第81～82页。
　　[18]参见王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第154～155页。
　　[19]参见叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第94页。
　　[20]我国无统一的企业法，也无统一的企业决议概念。此处之企业决议，泛指公司决议、非公司企业决议以及非法人企业的决议。
　　[21]参见张辉：“法律行为框架中的股东表决权制度探析”，《河南社会》2006年第4期。
　　[22]参见前注[2]，（法）伊夫·居荣书，第86页；前注[4]，（德）C．W．卡纳里斯书，第11页。
　　[23]参见前注[4]，（德）C．W．卡纳里斯书，第14页。
　　[24]《澳门政府法令（第40/99/M号）》（1999年8月3日），载赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第2页。
　　[25]易继明主编：《私法》（第6辑第2卷），华中科技大学出版社2007年版，第55页。
　　[26]同上，第56～57页。