知识产权公权化理论的解读和反思

[摘　要]知识产权的权利属性是知识产权研究的基本理论问题。因传统的视知识产权为私权的观点在面对知识产权相较于其他私权的特殊性及其领域内层出不穷的新问题时常常遭遇无法解释的困境。,所以,有些学者提出了“知识产权公权化”理论,即在承认知识产权私权本质属性的前提下,指出知识产权是公权化的私权,试图以此来寻到新的“突破口”。但事实上,该理论因其立论依据本身就存在疑问,是经不起推敲的,它是在社会思潮运动影响下对知识产权权利客体特殊性的一种误读。知识产权作为私权的根本属性不应该因为知识产权所呈现出的某些独特性而被改变,在当前承认并且强调知识产权的私权属性具有重大意义。
 
关键词 知识产权;公权化;权利客体;私权性
 
作为知识产权研究的一个基本理论问题,知识产权的权利属性曾经被认为是无需再议的问题。世界贸易组织(WTO )《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)在其序言中即已开宗明义地指出:“知识产权是私权”,它已成为知识产权领域中的一个基本共识而为国际社会所普遍接受。但是,知识产权先天具有的区别于传统民事权利的诸多特点,使得在私权范畴内诠释其产生、运行及制度的合理性时常会遭遇捉襟见肘的尴尬局面,据此知识产权公权化理论得以萌蘖。而自上世纪末本世纪初以来随着技术尤其是信息技术的快速,知识产权从制度到理念都受到了前所未有的冲击,知识产权的权利客体范围迅速扩大,新的权利类型层出不穷。为了因应知识产权制度体系所产生的动荡与变革,知识产权公权化理论作为可资援引的理论支持开始进入知识产权研究的中心地带。不可否认,知识产权法定主义、权利限制、利益平衡原则等知识产权领域的诸多原理都可从知识产权公权化理论中找到依托,反过来这些又似乎恰恰证明了其理论的自洽与合理。于是“知识时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利”,“知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性,二者既对立又统一。其中,私权属性占矛盾的主要方面,公权属性属于矛盾的次要方面”[1]等观点被明确提出。一时间知识产权公权化理论被当作解说知识产权领域诸多理论难题的有力武器得到广泛运用。
知识产权公权化的理论可以说是近几年来出现在知识产权理论界的新动向。目前对此观点论述较多的是冯晓青教授及其合作者。该观点以发表于2004年第1期《法学》的《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文为发轫。而随后的《知识产权法热点问题研究》一书,及2006年8月出版的专著《知识产权法利益平衡理论》中都有知识产权公权化相关理论的阐释。其他如李永明、吕益林,刘华等学者,对此话题也多有述及。
主张知识产权公权化的学者大都不否认知识产权作为私权的本质属性,而是在承认知识产权私权性的同时强调知识产权的公权属性,即认为由于种种原因,知识产权私权应该认定为公权化的私权,而且这种公权化趋势越来越明显,甚至将知识产权的公权性上升到知识产权内部主要矛盾的高度加以讨论。综观知识产权公权化理论,其据以支撑的主要依据有三:
一是作为理论基础的“私法公法化”。主张知识产权公权化的学者大多提及“私法公法化”趋势,认为知识产权私权公权化与“私法公法化”暗合,或是认为二者互为因果,抑或认为知识产权公权化就是私法公法化的表现形式之一。
二是作为理论背景的与公权力有关的渊源、国际及国内背景。例如,把知识产权产生于作为公权的封建“特权”,作为知识产权公权属性的历史背景或历史渊源;把知识产权保护的国际化以及国外主要是美国的知识产权最新理论或司法动向,作为知识产权公权化的国际背景;把我国当前知识产权战略的国策以及国家加强对知识产权的管理,重视对知识产权的保护,作为知识产权公权化的国内背景或者现实背景。
三是作为制度表现的权利限制制度及知识产权制度运行中与公权力的密切联系。即把知识产权的权利限制制度以及知识产权与行政权力等公权力的密切关系看作是知识产权公权化的制度表现形式。
不可否认,知识产权公权化理论有其合理的一面,为知识产权的进一步研究提供了一个独特的视角和分析基础。但是,总体而言,知识产权所表现出来的与公权力千丝万缕的联系表象并不足以改变其原本为私权的本质属性。正如吴汉东教授所言:“私权性是知识产权的基本属性,是知识产权与所有权所具有的共同属性。知识产权作为知识财产私有的权利形态,得到的严格保护,也受到法律的必要限制。这是知识产权的立法宗旨所决定的,并通过法律平衡与调整的制度设计而完成。上述情形没有也不应该改变知识产权的私权属性。”[2]知识产权公权化理论本质上是对知识产权特性的某种误读。其据以立论的诸多依据都是值得商榷的,它们并不足以支持所谓的知识产权公权化理论。下文将对知识产权公权化理论的立论依据作逐一考察。
一、理论基础考察:私法公法化与知识产权公权化
关于私权和公权的界分标准,多数学者倾向于认为“凡根据公法规定的权利为公权,凡根据私法规定的权利为私权”,即通过创设权利的法律的性质来界定权利的属性。日本学者富井正章的《民法原论》第二编“私权之本质及分类”的开篇之语就是:“民法为私法之原则,即定生自私法关系之权利义务之地也,欲明其理,必先知私权之本义,因民法全部皆关于私权之规则故也。私权对公权而言,二者区别之说甚繁。据余所见,则公私权之区别即缘公私法之区别而生,由主观以说明公私法之结果也。”且不论这种由公法与私法的区别来推导公权和私权的区别的论断在法律认知的逻辑顺序方面是否可行,但至少有一点可以肯定,即公法与私法的区别的分析可以为我们更好地识别公权与私权的区别提供参照。
 “公法和私法的区分,是法律学上的一个基本观念。”[3]38一般认为,公法与私法的区分产生于罗马法。更有学者认为关于公私法的划分甚至可以上溯到古希腊。关于公法与私法的划分最权威的观点来自古罗马的著名法学家乌尔比安。乌尔比安说:“公法是涉及罗马国家的关系,而私法是涉及个人的利益。”该句话被查士丁尼法典记载,从此这一观点随同罗马法被世代传袭下来,直至今日。罗马法上公法与私法的划分理论对后世的影响主要集中在大陆法系。但是,近意义上的公法与私法理论,其含义已与罗马法上的公法与私法理论相去甚远。关于公法与私法的划分标准的学说,归纳起来大致有如下几类: (1)利益说。该学说认为,旨在维护公共利益的法律属于公法,旨在维护私人利益的法律属于私法,而且这两种不同目的也是可以从法律规则的内容中加以识别的。(2)主体说。该学说从法律关系主体出发来划分公法与私法的界限,即规定国家与国家间及国家与私人间的法律关系为公法,规范私人与私人间的法律关系为私法。(3)权力服从说。该学说认为,凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联,即法律适用的主体彼此不是处于平等地位,而所规定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法,如行政法。若法律所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系为私法,如民法。[4]事实上,每一种划分公法与私法标准的背后都有批评和反驳的观点,其自身也都有难以自圆其说之处。比如,对于利益说,反对者提出公私两种利益往往是交织在一起的,甚至可以说,所有法律规则都同时服务于私人利益与公共利益两种利益;对于主体说,反对者认为实践中代表国家或公共权力的一方参加了许多私法关系,因而不能以主体是否执掌国家或公共权力作为标准;对于权力服从说,反对者则提出私法中也有上下服从关系,如双亲和子女的关系;公法中也有对等关系,如两个地方国家机关之间的关系。正如德国著名学者拉伦兹所说:“在公法与私法之间,并不能用刀子把它们精确无误地切割开,就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[5]7那么,公法与私法在界限上某种程度的模糊是否就否定了对公私法划分或者说界定某种权利是公权或是私权属性的必要呢? 事实上,公法与私法乃至公权与私权的划分从来都仅具相对性,其价值在于对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示,以及在明确基本属性的前提下为权益寻求更好、更完备的保障,因此,公私法的划分有其必要性。拉伦兹也说:“就实体法而言,任何一种法律关系或者属于私法,或者属于公法,舍此别无他属。确定这种归属是必要的,因为它决定着诉讼途径的种类。”[5]9套用拉伦兹的这句话,我们也可以说,任何一种权利或者属于私权,或者属于公权,舍此别无他属,并不存在具有公私二元属性的混合权利。
通过上述关于公法和私法不同分类标准的讨论,从不同的分析角度和表达方式上我们可以在一定层面上触及到区分公法和私法的核心。这个核心,也是一种内核的法律理念或者法律精神之所在。在具体的分析中,事实上我们已经习惯于以一种综合的标准,来考察公法与私法的区别。我国学者韩忠谟教授说:“无过于参照以上所列主体、权力、利益各种标准,从个别法律制度的根本精神上加以探究,相对的决定其所应归属的境域。所谓个别法制精神,就是说法律秩序有时偏向于个体范围,在此范围内容许个人有较多的活动自由,其精神是私法的;有时偏向于团体范围,属于此一范围者,常注重整体利益,毋许个人意思的自治,其精神是公法的。”[3]39 这种综合性的探讨方法,侧重的便是法律的精神实质和价值取向。此种对于私法与公法界分的探讨方法同样适用于对私权和公权的区分,即从作为一种法律关系的权利的精神实质和价值取向的角度综合把握其权利作为私权或者公权的属性。我国学者朱谢群在这方面作了较为详细的论述:“私权站在私的主体立场去把握、对待某种利益,以私的主体需要之满足为目标,公权则是站在社会整体的立场去把握、对待某种利益,以社会整体需要之满足为目标”,在权利的行使和保护方面“私权调整利益关系的方式是向相关的个体主体提供以法律强制力为后盾的‘法律上之力’,经由各相关主体自己来确定相互的利益边界(体现私法自治原则),公权调整利益关系的方式则是直接以强制力来确定社会成员间的利益边界”。[6]24 将知识产权带入此公权私权界分的判断公式,我们不难得出结论:知识产权是一种私权。
前已述及,公法与私法在理论上的划分原本就非泾渭分明。而随着进入20 世纪以来西方国家出现的“法律社会化”私法公法化”的立法潮流和理论观点的涌现,公法与私法的相互渗透更是增加了知识产权权利属性的识别难度。在这股私法公法化的潮流中,国家与市民社会的分野日益模糊,公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。[7]11主张知识产权私权公权化的学者由此引申,认为公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入,而公权的一个重要特征则是国家的介入,国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中,知识产权私权的公权化也越来越明显。专利权、商标权从作为普通的民事权利即知识产权的基础上,由于国家权力的介入变为了具有国家管理内容的产权,一种具有国家意志突出强调公权色彩的“经济权利”。[8]于原有的私法中引入某些公法条款,以至于知识产权、矿业权、水权等权利形态受到大量公规范的规制,凸现强烈的公权色彩, [9]最终得出结论: 由于私法的公法化,知识产权制度也“逐渐呈现出社会化和公法化的发展趋势”,正是“知识产权制度的这一演变赋予了其公权的性质”。[9]应当说,私法公法化首先是西方世界主导下社会思潮的变迁在法律领域的反映。欧美各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展后,造成社会财富日益集中于少数人之手,贫富悬殊,劳资对立和社会财富不能尽其所用的问题纷至沓来,并有愈演愈烈之势。在这种背景下,为了调和社会矛盾以适应新的社会形势,对个人主义、自由主义等理论及其理论指导下的诸多制度加以改造便被提上日程。社会本位的理论应运而生。可以说,作为社会制度重要组成部分的法律制度也经历了社会本位思潮的洗礼,私法、私权制度得以产生和赖以存在的理论基础和价值受到了怀疑,其地位受到了冲击,这种变化反映到制度的表层,便出现了诸如“所有权社会化”、“私法公法化”等现象。吴汉东教授认为,私法的公法化导源于国家对经济生活的干预。所谓私法的公法化,一是 “外化”为新的法律部门、法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物;国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法;国家对活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法;国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法;国家对企业与环境的协调产生了能源法、环境法,等等。二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治,本意为私人享有权利、设定义务,实施一切民事行为取决于当事人自己的意思,不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度,它具体表现为财产自主(所有权制度) 、合同自由(合同制度) 、婚姻自由(婚姻制度) 、遗嘱自由(继承制度) 、团体设立自由(法人制度)等。[10 ]88
私法的公法化并非就代表了私权公权化,知识产权也不会因为社会本位思潮主导下的私法公法化潮流而具有了公权的属性。原因如下:首先,私法与公法,私权与公权的划分本身就具有相对性。有学者从对公私划分合理性的质疑出发,通过对公私分野历史和理论的考察认为“从实质意义上考察,公法与私法是不可能分开的”。“如果说这种分类在利益的层面而言有一定意义的话,那么在权利规范形式范畴上则并无多大意义。权利永远是以某种规范出现的,本身并不直接体现为一种利益评价,无论公权也好,私权也好,权利只是法律保护的主体行为选择自由,公权和私权的划分在法律的规范形式层面上确实并无多大意义。”私法公法化一说仍是以绝对的个人自由和绝对的权利观为其思维基准的,忽视了规范意义上的权利实际上同时包括利益和公益的因素,是一完整的统一体。具体而言,近代私法中权利的界限较大,只是现当代国家将界限整体缩小而已,这一界限性质仍没有改变。因而不能人为将其理解为突如其来的一道公法屏障。”[11]正如韦伯所主张的,公私法的划分在法治社会里最终成为某种法律规则的约定分类,甚至只是为了写作和的需要。从利益角度划分公法和私法只是试图就法律上将国家和个人区别开来,但这种人为定义是非技术性的,因而很难适用。权利就是权利,永远是以某种规范出现的,所谓“私权公权化”无非是“财产权内容的变化”。[12 ]52
其次,即使我们从公私划分范式前提出发,知识产权因私法公法化而发生私权公权化的提法也是值得商榷的。私法的公法化,导致私法自治原则的限制,但这并没有影响民法的本质、私权的本质。主张知识产权公权化的学者,无非强调的是国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立,但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。正如有学者在分析所有权的限制即国家对所有权制度干预这一现象时指出的那样,所有权被限制后是一种具体的权利形态,具有独立性和同质性。同理,国家对知识产权制度的干预,表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制,但并不可能改变知识产权的基本属性。事实上,知识产权制度从其产生之初直至发展到今天,一直处于权利保护与限制的法律调整之中。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”,并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。[2]
公法规范对私法制度的介入,国家的公权力对私权制度的干预并不影响知识产权的私权属性。简而言之,知识产权是私权,私权就是私权,被限制后的私权仍然是私权。在权利的定性方面,如果非要作公私划分的话(假设有意义),那也是非公即私,根本不存在什么“公权化的私权”之类私权和公权的混合体。
二、背景考察:与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景与知识产权公权化
 
(一)            特权向私权的嬗变与知识产权公权化
 
与民事权利中的物权、债权、人身权制度经历了上千年的发展相比,知识产权制度只有短短几百年的历史。值得注意的是,知识产权“并非起源于任何一种民事权利,也并非源于任何一种财产权”;“知识产权是在这种看起来完全不合乎私权原则的环境下产生,而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权,一种民事权利”。[13]2从主要知识产权类型的历史演进来看,知识产权首先是作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权,一种纯粹的垄断权而出现的。17 、18 世纪席卷西方世界的资产阶级革命,对欧洲各国的封建制度包括该特权制度造成冲击,使其开始发生某种变化。随着工业化近两个世纪的发展,至19 世纪,过去更多地由公法支持的特权制度被改造成私法之下的知识产权保护制度,知识产权自此实现了从特权到私权的嬗变。是什么力量使知识产权最终以私权而不是公权的面貌出现? 这种转化又是如何发生的呢?
封建特权本质上是一种“私有权”,但它并不是我们所讲的私权范畴。因为封建特权是为了封建君主的利益而为特定人设置的永久的绝对的垄断性权利,是封建社会的一小部分人为了自身的利益而通过国家机器实施的国家行为。这种行为的视野只涉及封建国家(或者它后面的封建统治集团)和能给他们带来利益的某些个体。特权的授予本身并不考虑其他社会公众,自然也就不会基于知识产品的共享性而承认公有领域的存在,在封建统治者那里给发明者授予特权与给贵族授予特权没有本质区别。当科技发展了,生产力进步了,更多的发明者企图通过被授予特权实现利益均沾而旧有的封建授权体系不能满足时,特权制度不是自己土崩瓦解,而是被新兴的资产阶级砸碎重建了。德拉豪斯在谈到《安娜法令》出台的背景时指出:“这种特权制度最终走向了毁灭,其部分原因就是因为这种特权制度在该行业内部造成了利益分配不均的现象。行业内部得大利者与得小利者之间产生了利益冲突。”[14 ]12 郑成思教授也认为,从英国出版商和作者当时的要求中,反映出资产阶级革命后“财产权”……虽然在所有制形式上仍旧是私有制,但毕竟已经从封建社会的私有转变为资本主义社会的私有了。在无形财产权方面也是一样。仍旧沿用封建社会的“特许”形式,不能再适应新的生产关系。因此可以说,当时版权法作为成文法律的产生,以代替旧的皇家特许(或议会特许) 的形式, 已经在客观上有了需要。[13]31
现代意义的私权是以资产阶级革命时期新兴资产阶级所主张的天赋人权、自由平等理念为其精神内核的。考察知识产权产生中从特权到私权的嬗变,我们必须回到资产阶级革命时期社会思潮运动的大背景中。工业革命、强制规则的废除以及贸易自由的引进,通讯和技术革命,使得对个人权利的私法保护要求较之以前具有极大的迫切性。加之私人所有和自由财产理念在启蒙思想和民主革命中渐渐深入人心,财产思想的逐渐成熟,个人自由的张扬,对私的所有权受到了前所未有的珍视。英国、美国和法国经由民主革命纷纷确立起了所有权的至上地位。自由地取得和使用财产被视为自由财产的本质要素,而其行使也获得了经典的捍卫。于是,所有权就这样在西方世界兴盛起来。[15]171 知识产权作为财产(权)的一种,其诞生正处于西方世界所有权兴起的大背景下,可以说在知识产品上设置所有权正是所有权兴起的表现之一,知识产权从特权到私权、从钦赐权到法定权的嬗变集中体现了资产阶级向往自由、追求平等的努力,在著作权领域从对出版者的保护转而更加关注作者权的转变则体现了对于创作劳动和人本身的尊重,是彰显个人权利的人本理念的反映。所以伴随着所有权兴起而诞生的现代知识产权制度自始便有着浓厚的私权气息。
尽管知识产权被最终确定为私有的权利而立法加以保护,但由于知识产权客体的无形性、共享性及其对于社会其他成员的重大意义,知识产权注定在排他性、垄断性、永续性等方面要受到限制。又因为即使在有着判例法传统的英美国家,其知识产权制度的确立也无不是以立法作为开端和成熟标志的,所以有观点认为,物权、债权等传统财产权利是被法律发现并认可的自然权利,而知识产权从一诞生就是为法律所创制的法定权利,知识产权法定主义就是知识产权具有公权属性的依据。
在讨论知识产权法定主义时英国法院18 世纪的两个判例经常为学者提及,即“米勒诉泰勒案”(M ill arv.Taylor)和“唐纳逊诉贝凯特案”(Donaldsonv. Becket) 。在“米勒诉泰勒案”中, 1729 年米勒从作者那里购买了“四季”( The Seasons)一书的版权, 1763在年另一位书商泰勒也出版了该书,由于米勒对该书的制定法权利已经届满,他唯一胜诉的手段就是证明他对该书享有普通法版权。在广泛的争论之后,王座法庭以3: 1 的比例支持了永久普通法版权的存在。Mansfield 勋爵在支持意见中指出:“毫无疑问,普通法应该保护作者的权利..因为作者收获他的独创性和劳动的金钱利润是正当的”,而且“这种权利先于并独立于安娜法”。该案判决后不久,针对同一本书的同样的问题又摆在了贵族院的面前,那就是“唐纳逊诉贝凯特案”。唐纳逊出版了“四季”一书,贝凯特从米勒那里购买了该书的出版权。法院以“米勒诉泰勒案”判决为根据向唐纳逊发布了禁令,唐纳逊不服向贵族院提出上诉。在征求了法官们的意见后,贵族院又以22∶11 推翻了“米勒诉泰勒案”的结论,否定了普通法永久版权的存在。[16 ]127 这两个案件的争论中心在于作者以及他们所授权的出版商对作品是否享有永久的普通法版权,或者说这些权利是否受到《安娜法令》规定的法定期限的限制。隐藏在案件争论背后更深层的问题是,法官为了给版权这种知识产权的特殊性作个合理的解释而从权利的来源方面寻找理论支持。由于版权的客体即作品具有经济上的外部性,事关全社会教育的发展、文明的进步,所以出于公共利益的考虑,需要对版权的存续期限作合理的限制。多数法官理性地认识到,永久的普通法作品财产权会限制对文学作品的使用,阻碍学术和知识的进步。尽管普通法永久版权会增进作者和出版者的潜在利益,但是这种利益带来的损失超过了利益本身,所以这种永久版权规定是不经济的。而如果承认知识产权是自然权利,那么在自然权利上限定期限从逻辑和伦理上都是令人难以接受的,所以必须由制定法代替普通法来解说知识产权权利限制的合理性。正是在这一意义上,这场版权争论的结果可以说是作为理论工具的功利主义相对于天赋人权的自然权利说的胜利。但是并不能据此推导出版权或者知识产权就具有了公权的性质。从19世纪私人所有权的兴起过程看,私权理论自始就不是由一种理论支持的,私的所有权不仅为自由放任主义和理想主义所捍卫,历史学派和功利主义也都曾对其倾入了关注和热情。在休谟看来,自然法、自然权利不可能是与生俱来的天赋之物,权利平等、确保私有财产(权利)等原则也不可能根植在人的天性之中,恰恰相反,这些都是人类为补救社会的不便的设计,它们不是自然的,而是人为的。[17]231然而无论是“天赋”权利还是“人为”权利,知识产权作为私权的根本属性从其诞生至今都没有改变过。“创造性活动是知识产权产生的‘源泉’ ( source) ,而国家法律规定则是知识产权成立的‘依据’(origin) 。”[18]知识产权是一种法定的有限制的私权。

   (二)国内外知识产权政策的新动向与知识产权公权化
 
   知识产权的“国家战略化”常被作为知识产权公权化的依据之一。例如,美国政府在世界上最早提出知识产权战略,其战略规划中明确指出:知识产权是国家资源和美国在全球市场上成功的要素之一,美国要保持竞争力,在全球范围有效保护知识产权是不可缺少的条件。日本则不仅出台了《知识产权战略大纲》,还制定了《知识产权基本法》,并明确提出 “知识产权立国”的基本国策。就我国而言,当前的知识产权战略,以及“自主知识产权”的提出和确立被认为是为强化国家的主权意识,因而这一创新概念的确立和使用都被认为带有强烈的公权色彩。
这里需要特别提及的是1980年的美国技术创新法和拜—杜法案(即1980年专利法和商标法修改案) 。前者建立了以促进新技术的推广与应用以及有效利用国家的科技资源为目的系列规范,后者允许学术机构和非赢利性的机构自动保留其从联邦资助研发成果的专利权。基于此有学者认为国家行政权力深度介入知识产权制度运行过程的格局,动摇了关于财产权归属的一般原则。[10]88冯晓青教授通过对美国知识产权判例的考察得出结论: 20 世纪美国最高法院开始从“公法”方面看待专利法问题,甚至将专利法看成公法,认为这种法律应当考虑建立新的规则以实现合乎需要的公共政策目标。在这里,“专利”和“垄断”之间的混淆变成了一个核心的问题。[19]304 -303
事实上,国内外知识产权政策法律的种种新动向都不足以说明知识产权作为私权的属性发生了公权化。原因如下:
首先,世界各国知识产权战略的制定是各国对知识产权在社会经济中重要性深刻认识的反映,是作为上层建筑的国家在面对经济到知识经济的巨大转型而作出的回应。人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后,正在迈入知识经济时代。[20]15知识产品的创造、占有和运用,已经成为一个乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素,对知识产权的保护成为国际竞争的必然趋势,知识产权由此上升到国家战略地位。知识经济的核心是知识的产业化, [21]187知识产业化的核心就是知识的产权化。各国知识产权战略的制定,与其说是对知识产权投入的关注,倒不如说是对国家经济的关注,对国家竞争力及长久利益的关注。我国的知识产权战略也不例外,它本质上属经济发展战略,是一种经济政策。据此推导出知识产权作为一种私有财产权,其私权属性发生了公权化似乎不妥。其中道理就如同我们不能因国家重视物权立法就认为物权也公权化一样简单。
其次,我们不能因为国外某些强调知识产权公共利益属性的个案就认为在国际层面上知识产权发生了私权公权化。原因如下:第一,国际主流观点从来没有承认过知识产权存在过公权的属性,或是什么公权化的趋势。“知识产权是私权”作为TR IPs协议序言中的重要规定,是国际知识产权界的基本共识。第二,西方尤其是美国的判例只能表明是对知识产权的限制的某种形式,可从广义上归入合理使用或者强制许可的范畴,而不能认为这就是知识产权公权化的表现。第三,专利与垄断并提是由于专利权限制制度运行不利,而导致了专利权滥用问题。知识产权滥用与知识产权作为私权的合理性是两个层面上的问题,这一点在微软垄断案中已体现得相当明白了。此现象正如冯晓青教授本人所言,是“‘专利’和‘垄断’之间的混淆”,之所以称为“混淆”,可见二者并非一个意义上的概念。
最后,在现阶段知识产权公权化的提法具有误导性,会对知识产权权利人的保护产生不利影响。当前在西方世界尤其是美国的确存在“知识产权过度(过高) 保护”的现象,因为知识产权制度本身就是权利设定和权利限制的统一体。作为世界上的科技大国和科技强国的美国,几乎集中了所有领域高精尖的前沿技术,新的知识产权权利客体、权能种类层出不穷,在一个有“私权神圣”法律精神底蕴的国度,知识产权的权能或客体的每次突破都需要法律给予确认,都需要在私权保护上谋求一席之地。当作为英美法系成文法的各种知识产权专门法在设定私有权利的同时,疏漏了对于权利的限制或是限制不足时,普通法院在判例中出于社会公平和正义的考虑,对保护过度有所矫治,甚而将专利与垄断并提就不足为奇了。但是,我国的情况则大不相同。即便是主张知识产权公权化的学者也不得不承认:“由于长期以来对
知识产权的私权属性认识不足,而是过于强调知识产品的公共产品属性,甚至否认知识产权法的合理性,在相当长的时间内对知识产权的认识不够。在强调“科教兴国”的当今,重视知识产权的私权属性理所当然..私权保护始终是知识产权法的主旋律。”[19]310如果认为美国等西方发达国家个别判例或做法代表了知识产权保护的最新动向甚至是发展趋势,而在我国盲目加以引进,强调知识产权的公权性无疑会造成“美国感冒,我国吃药”的严重后果。还有一种观点认为,当前对知识产权私权属性的肯定与强调对我国有害无益,“TRIPs 协议宣称知识产权为私权,过分强调了对知识产权的私有保护,而发达国家正是利用了这一弊端,强化对其本国知识财产的私权保护,忽视甚至无视发展家以及全人类的公共政策目标,由此带来的后果是造成各国的不平衡”。[9]这种论断也是有失偏颇的。恰恰相反,对于已被国际社会广泛承认的“游戏规则”的接受,是我国知识产权制度自立自强的前提基础,是我国知识产权强国的必由之路,正所谓:要想打败老虎,自己先要变成老虎。
三、制度考察:知识产权的权利限制及其和行政权力的密切关系与知识产权公权化
 
(一)知识产权的权利限制与知识产权公权化
 
知识产权的权利限制制度被认为是知识产权公权属性最突出的表现,因而也最具争议性。
关于知识产权的权利限制,有学者将其分为内部限制和外部限制。所谓内部限制,是指知识产权法自身规范的限制,主要包括保护范围的限制、保护期限的限制和知识产权的权能限制。其中的权能限制是指知识产权在行使上受到的限制。按照知识产品的生产、流通、消费(使用)的不同环节,知识产权的权能限制又可以归纳为基于知识产品使用的限制(包括合理使用、法定许可、强制许可)和基于知识产品流通的限制(主要指知识产权的权利穷竭) 。知识产权的外部限制主要包括民法基本原则对知识产权的限制,如诚实信用原则对知识产权行使的限制,禁止权利滥用原则对知识产权行使的限制;还有竞争法对知识产权的限制, 如反垄断法对知识产权的限制等。[22 ]134 -161 也有学者从另外一个角度认为知识产权的权利限制其实有两层含义:一是指在各个单行的知识产权法中往往列举或暗示出不属于特定知识产权保护对象的范围;二是指由于某种原因,主要是出于社会公共利益的考虑,对已经产生的某个知识产权的权利范围进行限制。[6]168 -169 我们并不能否认从上述知识产权的权利限制中得出知识产权发生了公权化的推论。原因如下:
首先,任何一种权利都不是无限绝对的,权利限制制度并非为知识产权所独有。一种权利在与比它更值得受法律保护的某种社会公共利益冲突的领域内将会受到限制,在这点上不只知识产权,其他诸如物权、债权甚至人身权等传统民事权利概莫能外。正如郑成思教授所言:“实际上,不仅仅是知识产权,任何民事权利(包括物权)均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制,则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。”比如,在物权领域便存在着相邻关系对物权的限制、他人的地役限制、他人的人役限制、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制、用益物权人对物权所有权的限制、特殊房地产的权利限制、公共利益对物权的限制及禁止物权权利人滥用权利的限制等。郑成思教授认为,“权利限制”就其本质讲,指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利,但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”,从而不再属于侵权。[23]薛虹博士在论述环境下的版权复制权时曾对权利限制作了一个更为形象的比喻:“(权利)的范围就像一个大圆圈,权利限制则针对具体情形从大圆圈中划出几个小方块。”[24]145 可见,权利限制并非是外化的东西,而恰恰就在权利结构的内部,权利的限制与权利本身共同构成了作为一个整体范畴的权利。如果说知识产权因其限制而具有了公权属性,是不是可以说物权乃至所有的权利都因受到限制而公权化了呢?
其次,知识产权的权利限制自始有之,并非后来出现的。如前所述,在知识产权的产生过程中,在弘扬个人权利彰显自由平等的资产阶级理念下,知识产权经历一个由特权到私权嬗变的过程。在这个过程中,由于知识产权客体———知识产品具有的非物质性和巨大的社会价值,对其权利的设定始终充满了个人利益与公共利益的博弈。比如英国1623 年的《垄断法》首先宣布一切垄断权利损害了公共利益,都是违反英国法的,应予废除,但是授予发明者的专利权可以作为例外,条件是:这种专利的授予不违法,不损害国家利益。又如在“唐纳逊诉贝凯特案”的结论中,英国的法官们通过否定普通法永久版权的存在,在司法实践中对《安娜法令》关于著作权授予的时间性限制给予了确认。可见,关于知识产权的外部或内部限制制度自始便有,可以说意义上的知识产权制度本身就是从对权利的限制开始的。如果从权利的内外部限制推出知识产权具有公权属性,那么知识产权可以说自始就不是什么纯粹的私权，,既然是这样,也便没有所谓的由纯粹的私权到公权化的私权这么一个蜕变的过程了。
再次,知识产权的权利限制与反限制制度并存。
对于知识产权权利限制的反限制又称为“知识产权权利限制的限制”,它并非指称一类独立的制度,而主要指一种观念,即从知识产权的私权本质出发,强调在对权利进行限制的同时,也要对权利限制本身加以制约,在特定条件和环境下限制其适用。目前关于权利限制的反限制规定主要存在于国际条约中。TR IPs 第8条第2款提出“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权”的权利限制原则,紧接着在协议第13 条、第17 条和第21 条、第24 条、第26 条第2款、第30 条分别针对版权的限制、商标权的限制、地理标志的限制、工业品外观设计的限制以及专利权的限制规定了前提条件,即权利限制的限制。具体包括三个方面:一是要保证第三方的合法利益;二是不能影响对知识产品的正常利用;三是不能损害权利所有人的合法利益。可见权利的反限制是作为权利限制的前提出现的,在对知识产权进行合理限制之前,首先要对限制本身划界,如果说是权利和权利的限制共同构成了权利,那么权利的限制则是由限制和反限制共同构成的。它们共同构建了知识产权私法保护的精密体系,在运动中相互加以制约达至平衡。限制某种“私权”,是从社会公共利益的立场出发而建立的规则。对“私权”的限制进行限制,则显然站在了保护“私益”的立场,因而与设定该种“私权”的初衷是一致的,或者说,是私权专有范围的巩固与维护。之所以要对权利限制再进行限制,一般地讲,恰恰是为了真正发挥“权利限制”的作用, [6]182 更可以避免假借“社会公共利益”之名行一己之私的危险。将权利限制作为知识产权公权化的表现,由此得出了作为私权的知识产权发生了公权化的结论,那又如何解释对于知识产权权利限制的限制呢?
知识产权的权利限制根本上讲就是对知识产权私法范围定界的制度工具,其表现出的一系列特点是由知识产权客体的特殊性决定的。从知识产权权利限制制度中无法得出知识产权私权属性发生公权化的结论。
 
(二)知识产权和行政权力的密切关系与知识产权公权化
 
知识产权是一种特殊的私权,其特殊性的表现之一就是知识产权在产生、流转、保护等各个环节都与行政权力这种公权力有着密切的联系,知识产权法也由于行政规范的广泛介入而具有了公法的某些色彩。但这并不意味着知识产权因此具有了公权的属性。
知识产权与行政权力有着密切的联系,主要表现在如下方面:第一,许多知识产权的得丧变更须经过行政审批程序,知识产权法中因之包含了大量行政程序性条款。以专利权的取得为例,在我国任何类型的专利权都须向国家知识产权局申请并经过审查、核准、登记、公告等行政程序。行政程序是取得专利权无一例外的途径,相关的行政行为是产生专利权的决定性法律事实。第二,各种知识产权的保护均在很大程度上依赖于行政权力的介入而不仅仅靠民事救济。知识产权作为一种私权与其他传统民事权利一样,需要法院这种司法机构提供各种民事救济作为权利保护的方式,但是,行政权力在知识产权保护中却占有很重要的地位。在各国国内贸易与各国涉外贸易的实践中,在理论上仍坚持“三权分立”的典型国家近年来越来越重视发展其“第四权力机构”,或称“准司法”的行政机构。如美国海关、美国“国际贸易委员会”等等。[25]267 具体到对知识产权的保护领域,从20世纪70 年代初开始英国的专利局就可以受理专利诉讼案了,只要双方同意,专利局就可以裁决,用不着到法院。匈牙利也是如此。[26]105 而且随着知识产权保护国际化的进程,这种行政裁判权更是得到了国际公约的肯定和认同, TR IPs 协议中第49 条专门就各成员国的行政机关通过行政程序裁判知识产权案件作出了相关规定。在我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权主干法律以及与知识产权有密切关系的《反不正当竞争法》中也都对行政机关通过行政程序保护知识产权作了明文规定。
知识产权与行政权力关系密切以及知识产权法中存在大量公法性行政规范,是知识产权保护的一大特点,但并不能说明知识产权因之具有了公权性。原因如下:
首先,对其他传统民事权利的规制中也存在行政条款,行政权力对民事权利的介入并非单单存在于知识产权领域,只是因为知识产权本身的特性决定了知识产权领域的这种现象体现得更明显。比如在物权领域,法律也同样规定了对不动产或某些重要或特定动产在取得、流转等涉及权利变更等方面需要登记、公告之类的行政程序加以确认。[27]221 之所以知识产权与行政权的关系较之物权与行政权力来讲更密切些,根本上是由于知识产权权利客体的特异性所造成的。知识产权客体作为创新性智力成果这种特定信息,本来就具有“潜在性”、“动态性”,不仅无法依据任何外在的有形物来判断其使用价值的内容,甚至无法判断该智力成果是否具有“有用性”,而且其使用价值还会随时间、使用者的素质与条件等因素有所变化;同时,创新性智力成果作为信息具有共享性,这一方面使得个人难以判断某项智力成果是否具备创新 (因为不知该智力成果是否从第三人处“共享”而来),即使确认了该智力成果的创新性,这一特点又更增加了判断其使用价值存在与否、是否有害等问题的难度;另一方面,创新性智力成果的共享性加剧了个人利用与社会利用之间的矛盾。这些都使得特定主体的“私益”难以界定,与社会公共利益之间的平衡也就难以确立,因此,需要具有权威性、专业性的公共机构依据一定的标准就某些特定的创新性智力成果向社会提供具有公信力的认定,并以此为基础创设相应的知识产权。显然,只有特定的国家行政机关最适合担当这一使命。同时,创新性智力成果的创新性、共享性及其内容的广泛性,使得围绕着该智力成果而发生的利益冲突具有频繁、隐蔽、专业性强、变动性强等特点,全部交由法院解决,将使法院不堪重个人参负,而且由于司法程序的固化与繁杂,极可能降低裁判知识产权争议的效率。因此,将高度专业化且具灵活性的行政执法机关纳入到知识产权的执法队伍中来,并以终局的司法复审程序作为保障,既可以解决法院之“围”,又有利于保护知识产权人的利益进而化解或避免利益冲突。[6]112 -113
其次,从行政权力作用于知识产权的过程和意义看,行政权力的公权属性不能决定知识产权的权利属性。知识产权虽然是一种法定权利,但权利的法定性丝毫不影响其作为私权的本质属性。创造性活动是以支持知识产权产生的“源泉”,而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”。虽然具体到某个知识产权人的权利也许是由行政机关的通过审查、公示等一系列行政行为所创设的,但我们不能因而得出知识产权源于行政权力的结论,也不能因而就认为知识产权具有了行政权力的公权属性。有学者在考察洛克劳动财产权理论时对行政程序在财产权产生中的作用时指出,其“旨在考察该项劳动成果是否具有‘摆脱自然状态’的先进性和可识别性;同时也发挥登记的公示作用和统计学意义”。[28]知识产权作为财产权的一种,我们也可以认为,虽然“知识产权演变为依法产生的法权,仍是一种私权,国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为,实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查,或者是一种公示、公信”。[19]151 也有学者认为知识产权形成过程中的申请、审查、批准、登记、公告等一系列程序的意义,一方面在于使创造性劳动产生的知识产品独占化,另一方面在于减少交易成本,避免资源的重复使用和浪费,推进个人效率和社会整体效率。[16 ]50 认为知识产权因为制度架构中行政权力的介入而具有了公权属性是对行政权力在知识产权领域作用的夸大和误解。
最后,如果将行政权力对知识产权领域的介入认定为是知识产权私权公权化的表现,我们作反向思维的话,是否也可以将其看作是知识产权作为私权在公权领域的扩张,是行政权力公权私权化的一种表现。例如,有学者通过对行政法的全方位的考察, 认为“通过公共权力关系建立起来的规则,若不具有主体上的法律人格就不是本来意义上的法律规则,而赋予各主体法律人格的规则才是真正意义上的法律规则,因此,可以说典则只要具有法律意义,就是一种平等主体参加并获得主体资格的规则形式。这也从一个侧面印证了行政典则的私权基础”,“行政典则的权利义务结构在通常情况下都是针对个人的……没有个人参与的典则几乎不可能存在。有些典则在外在形式上是公共权力关系,但这仅仅是一种外在的形式,其背后必然隐藏着丰富的私权。”[29]400 -401 虽然这种观点目前只是法学理论界的一种探索,但其仍为我们深刻理解行政权力与知识产权的关系,质疑知识产权公权化理论提供了一种新的视角。
综上所述,知识产权是一种私权。私法公法化的趋势,知识产权的渊源以及当前国内外法律政策最新动向,知识产权的权利限制制度以及知识产权在设定、运行和保护领域与行政权力的密切关系都不足以支持所谓的“知识产权公权化”理论。不可否认,知识产权公权化理论看到了知识产权与传统民事权利的差异,给人们全方位审视知识产权制度提供了一个新的视角,有利于完善和发展知识产权基础理论。但是总体而言,知识产权公权化理论是对知识产权特殊性的某种程度上的误读。可以说知识产权是一种特殊的私权,一种特殊的民事权利,一种与公权关系密切的私权,但把知识产权当作“公权化的私权”,一种私权和公权的混合体,在理论和实践层面都是值得商榷的。在以限制行政权力、保护私人财产权益、弘扬法治精神为当前主旋律的我国,强调知识产权的私权属性尤其具有重大的现实意义。

 
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