试论物权行为理论的几个问题

　　最后，在合同被撤销或无效而买受人又将标的物出卖于第三人时，若不采纳物权行为无因性原则而采纳善意取得制度来保护第三人，就会出现“无权处分”问题，而“无权处分”被认为是一个“法学上之精灵”J。物权行为无因性原则则成功地绕过了“无权处分”，使法律关系更加简明。
　　三、物权行为理论的平民基础
　　在物权行为理论的论战中，理论与生活、精英与平民的关系问题也直接或隐含地提了出来。如否定派认为，物权行为理论是人为的拟制，不是生活现实；物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了，等等。笔者不仅关注这些观点本身的正确与否，更关注这些观点所展示出来的法律对理论与生活、精英与平民的定位问题。理论源于生活，为了生活。
　　因为生活需要解释，正如美国著名学者房龙所指出的那样：“这个世界的大多数人要求对不能理解的事物有一个合理的解释，如果没有，他们就创造一个。”这就要求理论必须“高于”生活，即理论绝不是对生活的直观的简单的描述，因为直观无法解释直观。社会需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成为必然的选择。虽然精英来源于平民，服务于平民，但精英又必须“高于”平民(主要是知识、技能等素质)，否则根本无法承担社会治理的重任。理论不能“高于”生活，就不是真正的理论，从而失去理论所应具有的意义；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，从而失去精英所应能发挥的作用。一个没有理论的社会。一个没有精英的社会是不可想象的。理论“高于”生活，精英“高于”平民；必须区分于理论脱离实践，精英脱离群众，而后者是我们必须克服的。社会需要理论，需要精英，但那种脱离现实的理论和自娱自乐的精英，对社会是无用甚至是有害的。平民并不反对精英，生活并不反对理论，只要理论和精英定位在服务于现实的生活和朴素的平民。正如鲁迅教导我们的那样：“利导，却并非迎合。他不看轻自己，以为是大家的戏子，也不看轻别人，当作是自己的。”以“物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了”为由来否定物权行为理论，犯了两个错误：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理论应当是精英的，正是精英创造着理论(当然这并不是否定理论来源于平民大众的实践，因为不经过抽象的单纯实践无法成为理论，而且理论在某些情况下具有超前性)，并将这些理论予以具体化，从而指导平民大众的实践。另一方面，平民百姓其实并不像精英想像得那么无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要。
　　四、物权行为理论对民法典制定的启示
　　物权行为理论是大陆法学家精心构建的理论，其优劣参半，所以，在大陆法系国家中。各国的态度不一。与德国不同，法国民法不承认物权行为理论。而瑞士民法既不同于德国也不同于法国，乃是有条件承认，即只承认物权行为理论的独立性，但不承认其无因性，其态度令人回味。我国的具体做法则只有从相关法条中窥见端倪。
　　我国民法通则在制定过程中，着重参考1964年《苏俄民法典》第135条之规定。在民法通则第72条中规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的。财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定、当事人另有约定的除外。”法律并不要求另有移转所有权的物权行为，而是把所有权的移转作为债权行为所产生的当然结果。从中确实看不出物权行为的影子。据此，理论界占主导地位的态度是否定物权行为理论，当然，也不乏肯定者。
　　但是，随着社会主义市场经济的确立，我国民法开始逐步接受物权行为理论所确定的法律规则。例如，l995年1月1日生效的《中华人民共和国城市房地产管理法》第6o条和第61条规定，国有土地使用权的出让，及其和房屋所有权的转让、抵押等均应办理登记。新出台的《物权法》草案第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力。第27条规定，动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。这些关于不动产物权的移转须登记、动产物权的移转须交付占有才生效的规定，符合物权行为的特征。表明我国民法已经开始接受物权行为理论。因而笔者以为，将来我国在制定民法典过程中，应当大胆吸收德国、瑞士等国的物权行为理论原则和制度方面的有益经验，将物权行为理论涵纳其中。并在物权编中就物权行为的独立性和无因性作出详尽的规定。物权行为理论追求的是建立精确、细致、安全、公正的法律体系。融有物权行为理论的民法典，必能更好地满足我国市场经济体制对于法律的需求。