宅基地上私权处分的路径设计

    四、以地上权为枢纽构建宅基地上权利群

    但《物权法》并无地上权的规定，所以这里引出又一个大问题—未来《物权法》修订时是否有必要专辟一章规定地上权，以及基地使用权体系将因此发生什么样的改变？

    基地使用权在梁慧星教授等人起草的物权法草案建议稿中被作为大陆法系地上权的替代制度获得了严格的规定性，成为一种独立的物权类型。本文采用的基地使用权泛指一切与农地使用权相对的为地上物建设而使用他人土地的权利，其体系构成及其规定性都有待于进一步探索。在物权法立法的整个讨论过程中，有关基地使用权大约出现了以下主张：其一是梁慧星、崔建远、陈甦等学者所主张的，将现行法上建设用地使用权、宅基地使用权以及现行法尚未来得及明确规定的桥涵、矿地使用权冶于一炉，总称为基地使用权或地上权。[38]其二是王利明教授等人主张的，沿用现行法上的建设用地使用权、宅基地使用权，无须创设地上权。[39]这种观点被《物权法》采纳。其三是孙宪忠、高富平等学者所主张的，在我国公有制的语境里，土地所有权不可能成为交易的基础，应当在土地所有权之外建构一般的使用权充当交易基础，并借此实现土地的分散利用，然后在此使用权之上再发展用益物权如地上权等。[40]高教授形象地称之为“中国的月亮才是外国的太阳”，“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。[41]即我们的土地利用不是传统的“土地所有权（太阳）—土地他项权（光芒）”，而应为“土地所有权（太阳）—土地使用权（月亮）—土地他项权（光芒）”。[42]

    笔者认为，前两种主张中前者探讨现行制度与地上权的共性，后者探讨了现行制度与地上权之间的差异，都反映了参照传统的成熟制度以自省的努力，对于认识和整理现行制度是大有裨益的。两者共同的缺点是都取消了物权堆迭的可能，其后果是限制了私法自治的空间，且影响到物的利用效率，对现行法将“茧丝牛毛”拧成 “麻绳”的做法多有迎合少有创新，这在新的法典创制过程中并不可取。

    最后一种主张关注到在权利层次上我国的独特之处，然后提出不同的物权堆迭方案，这种创新意识深值重视。笔者认为，在基地上承认双层使用权更符合拓展自治空间、提高利用效率的要求，许多尴尬、别扭也会随之消失。宅基地上的情形前文已有交待，此处就国有建设用地略作说明：如果承认双层使用权，商品房购买者就不必一次支付巨额的建设用地使用权价金了；而开发商也可以仅售房屋所有权而仍持有建设用地使用权以做“土地储备”；[43]以前福利分房时那种强制性的“地随房走”的窘境也不复存在了，福利范围可以精确地界定；《物权法》对建设用地使用权期间届满后权利命运的回答，对住宅用地规定为自动顺延，实际已经承认了无期限用益物权，商业用地也有进一步放开的趋势，这是我国向私有领域释放利益的一次极为重大的举措，所有法律人都有责任献计献策，配合这一举措以实现最大的社会效益，而以地上权为枢纽的权利群堆迭模式，因为在实现效率和财富自由方面有不可取代的价值，将是该方案中不可或缺的一部分。此外，一旦设立了专章地上权，则建设用地使用权、宅基地使用权可以通过条文引用的立法技术真正取其精华，得以完善和体系化，毕竟地上权才是传统民法千锤百炼的选项。

    笔者对该最后一种主张的不同意见是，在土地所有权和土地他项权之间一律要求有一种抽象的土地使用权有失机械，并且会误导利益释放，跟国情相违背。笔者主张不必设立抽象的土地使用权，宅基地使用权、建设用地使用权上可以成立地上权，所有权上也未尝不可直接成立地上权。甚至还要进一步辨明—在目前已被广为使用的“土地使用权”的名目之下究竟包含着什么“权利”？比如国有土地划拨中有时根本没有产生“权利”（如为某机关职能行使而划拨），有时产生的也仅是土地借用关系（比如1980年代在全国城镇拨付个人建房的土地），而现在经常可以看到有关这些“土地使用权”再次转让或征收补偿问题的讨论，如果承认了抽象的土地使用权，可能导致利益向私有领域作不正当释放。

    综上所述，物权法应设地上权制度，宅基地使用权上既可以因房权地权异主而生法定地上权，也可以因意定而设地上权，在一些特殊情况下，宅基地所有权上也可以直接堆迭法定地上权（如房权地权异主时宅基地使用权消灭）。

    经过以上探讨，笔者认为，在立法论上《物权法》未来修订时可将宅基地上私权处分的路径设计为：权利人有权自由处分房屋所有权，如转让、互易、分割共有产权、遗赠、设立抵押、出租或出借、抛弃，当处分导致所有权和宅基地使用权异主时，房权人对宅基地使用权人在房屋使用期内享有法定地上权，宅基地使用权不可转让或继承，但可以由权利人为他人设立地上权。 
 
 
注释:
  [1]“立法逃逸”一词初见于尹田教授的论文《物权主体论纲》（载《现代法学》2006年第2期），是对我国民事立法领域法律漏洞泛滥景象的生动描绘，笔者以为在这些“主动留空”当中，只有一小部分是不得已而为之，大部分则是立法惰性的延续。关于《物权法》“立法逃逸”的概观请参见尹田教授的演讲纪要《＜物权法＞的得与失＞》，载北大法律信息网：http://article. chinalawinfo. com/article/us-er/homepage. asp? userid=81411。
  [2]王超：《全国盯紧北京宋庄画家村走势》，载《中国青年报》2008年3月11日；王秋实：《画家村小产权房案续：画家反诉房主索赔》，载《京华时报》2008年3月4日。
  [3]北京市高级人民法院于2004年12月15日发布并实施《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》［京高法发（2004)391号］，在该纪要中，北京市高院认为，农村住宅买卖合同虽应被认定无效，但是在计算买房方损失时，不仅买房方扩建装修形成的添附价值要包括在内，而且土地升值产生的价差都是考虑因素。
  [4]佚名：《城里人在农村买房首判有效》，载《共产党员》2007年第22期；[北京市第一中级人民法院（2007)一中民终字第09544号判决书]。以上两份材料均由北京大学法学院博士生唐勇先生提供，谨致谢意。
  [5]如果立法原意还包括要求买方可申请的面积指标等于或大于标的宅基地的话，寻找适格买方的难度更大。
  [6]参见尹飞：《应当赋予宅基地使用权充分的可流通性》，载中国房地产法律实务研究论坛：http://www. realestatelaw. com. cn/Html/bu-dongchanchanquan/20070719614_2.html，发布时间：2007年7月19日；韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期；江平：《农村土地立法三难题》，载新浪财经网：http://finance. sina. com. cn/chanjing/6/20051221/12072216630. shtml，发布时间：2005年12月21日。
  [7]前引[6]江平文。
  [8]德国法学家鲍尔和施蒂尔纳在其经典名著《德国物权法》的扉页引述德国《联邦宪法法院判例集》。参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版。
  [9]参见申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期。
  [10]前引[6]韩世远文。
  [11]当代民法已深刻认识到在保护当事人的名义下限制当事人自由的危害性，故各国纷纷抛弃自古罗马以来流传千古的禁治产、保佐制度和成年人限制民事行为能力宣告制度。这种限制性规定以保护农民利益的名义对农民的财富自由施加禁锢，与立法潮流适成对比。
  [12]参见秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第50、52页。
  [13]关于农村全面建立现代社会保障制度的不可行性，请参见温铁军：《三农问题与世纪反思》，三联书店2005年版，第166页。有经济学者甚至认为，即使以美国的经济实力也担负不起中国农民的住房保障。
  [14]刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第327页。
  [15]在我国台湾地区“民法”中，土地租赁和地上权租金随地价上升可依土地所有权人之声请增加，这一制度可供参考。参见谢在全：《民法物权论》（中册）,2004年自版，第97页。也可参考日本《借地借家法》第11条，参见《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第321页。
  [16]参见韩国磐：《隋唐的均田制度》，上海人民出版社1957年版，第108页；乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》，吉林大学出版社1987年版，第221页以下。
  [17]我国农经权威人士、原中顾委委员杜润生同志以其数十年农经工作经验得出这样一条结论：制度上不会有缝隙，凡有缝隙的地方就会有各色习惯做法填补上去。足见创设制度时精益求精的必要性。
  [18]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第138页。
  [19]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第631页；前引[18]孙宪忠书，第138、139页。
  [20]刘得宽教授的有关观点可供参考，参见中国人民大学法学院新闻公告：http://www. law. ruc. edu. cn/Article/showArticle. asp? Arti-cleID=2941，发布时间：2006年3月21日。
  [21]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第326页。
  [22]德国法仍以土地吸附房屋为原则，当地上权等权源存在时，吸附则被阻隔。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第29页。
  [23]日本民法和我国台湾地区“民法”可以为例，详见下文。
  [24]详细案情参见《中国审判案例要览》(1999年综合本），转引自前引[19]王利明书，第629页以下。
  [25]值得注意的是，我国台湾地区“物权法”修订案第838条第三项亦欲取法“房地一起走”的“先进经验”，规定地上权与房权捆绑流动，在我国台湾地区“民法”认独立房权的条件下，恐仍不免前述案例揭示的尴尬风险。有关修订案参见前引[15]谢在全书，第88页。
  [26]前引[6]韩世远文。
  [27]崔建远教授最早建议物权法应确定法定地上权，并提出可在土地使用权、宅基地使用权之上成立法定地上权，从而形成土地用益的双层结构。（参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第208页。）唯按诸原意，似以实现抵押权为限，本文主张可借鉴台湾地区之法定地上权拓宽其用途至房地异主的多种情形。参见前引[15]谢在全书，第70、71页。
  [28]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下；苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第282、283页。
  [29]以上法例皆转引自前引[6]韩世远文。
  [30]有关土地租赁的“物权化”，请参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第46、47页。
  [31]有关物权堆迭的基本原则，请参见苏永钦：《物权堆迭的基本原则》，载《环球法律评论》2006年第2期。
  [32]前引[21]孙宪忠书，第402、410页；高富平：《从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计》，载杨振山等主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第290页以下。
  [33]有关地上权与土地租赁权的比较、相互关系以及地上权的优越性，请参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2004年版，第414页以下。
  [34]参见黄茂荣：《现代民法与法学方法论》，中国政法大学出版社2001年版，第312页以下；前引[15]谢在全书，第70页以下；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第246 、247 、338页。
  [35]前引[28]。
  [36]前引[8]鲍尔、施蒂尔纳书，第721页。
  [37]即在同一堆迭层次上，“胖权”地上权与其他类似的全面用益性权利不相容，“瘦权”地役权则可以多个并列。
  [38]梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第447页以下（陈甦负责）；前引[27]崔建远书，第205页以下。崔教授主张使用地上权概念，并明确建议在实现抵押权时可在土地使用权、宅基地使用权等“地上权”之上再成立“法定地上权”，严格来讲，在权利群层次构建上已与梁慧星教授负责的建议稿颇有不同，但鉴于双层用益仍被局限于较小领域，且地上权与宅基地使用权的规定性设计大抵一致，故一并叙述。
  [39]前引[19]王利明书，第635页。
  [40]前引[21]孙宪忠书，第 326页。
  [41]前引[32]高富平文，第298页。
  [42]前引[32]高富平文，第298页。
  [43]当代法上区分所有权转让一般要求房权地权一并处分，参见谢在全：《民法物权论》（上册）,2004年自版，第399页。我国若设地上权，可仿其意，要求房权和地上权一并转让以简化交易。