论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106条释义

      (三)关于“善意”的举证责任问题
      由于登记簿的“权利表象度”要高于动产的占有，因此德国民法学通说认为，在不动产善意取得中，应首先推定取得人是善意的，取得人不负证明自己是善意的举证责任，而由否定取得人为善意之人(往往就是真实权利人)负担之，法官最终通过自由心证对该问题加以解决。[40]我国民法学界的多数学者也认为，由于不动产登记以国家信誉作为保障，具有相当高的公信力，且《物权法》第16条第1句明确承认了登记簿的推定效力，因此除非取得人明知登记簿错误，否则应认定其为善意；在举证责任的分配上，原则上应由否认取得人为善意之人负举证责任，如果其不能证明取得人是恶意的，就应推定取得人是善意的。[41]
      (四)判断“善意”与否的时间点
      根据《物权法》第9条第1款的规定，基于法律行为的不动产物权变动，原则上采取登记生效要件主义，即只有经过登记，方才发生物权变动效力。因此，只有在登记完成时为止取得人都是善意的，才能构成善意取得。然而，不动产登记不可能瞬间完成，而是需要一段时间后才能完成的。例如，依据《房屋登记办法》第23条的规定，自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当在30个工作日内完成国有土地范围内房屋所有权登记；在10个工作日内完成抵押权登记或地役权登记。这样一来，决定取得人的善意就有多个时间点，如提出登记申请的时间、登记机构受理登记的时间以及完成登记的时间。就以哪个时间点为准，理论上有不同的见解。持第一种观点的学者认为，由于申请登记与登记完毕存在时间差，且申请递交后，当事人无法控制登记的实际完成时间，如果在此空隙中取得人因种种原因知道了登记簿错误，就否定其为善意的话，必然不利于交易安全和市场的繁荣，因此只要取得人在申请登记时为善意，无论此后是否知道登记簿错误，均不影响善意取得的成立。[42]持第二种观点的学者认为，鉴于《物权法》第106条第1款第1项要求取得人在取得不动产物权时为善意，而只有当登记完成时才能算得上取得不动产物权，且《物权法》第14条也规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。因此，将判断取得人是否为善意的时间点确定在记载于登记簿时更合理些。[43]
      笔者认为第二种观点更为合理，理由有二：(1)与《德国民法典》第892条第2款的规定不同，《物权法》并未对取得人是否知情的时间点作出明确的规定。《物权法》第106条第1款第3项明确要求出让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记；《物权法》第14条规定，只有记载于不动产登记簿，不动产物权变动的效力才发生。因此，以记载于登记簿的时间作为判断善意的时间点符合《物权法》的立法本意。(2)当事人提交登记申请后并非完全无法控制登记的进程。例如，《房屋登记办法》第21条明确规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请”。这意味着取得人在提出登记申请后如果发现登记簿存在错误，其完全有机会撤回登记申请。基于诚信原则的要求，取得人在明确知道了登记簿错误之后自然应当撤回登记申请。
      五、不动产善意取得的对价：以合理的价格转让
      对善意取得不动产物权所要求的“合理的价格转让”的认定可以分解为以下三个具体标准：
      1·取得人基于有偿法律行为取得不动产物权
      在德国法中，无论是动产还是不动产的善意取得，都不要求取得人必须是基于有偿的法律行为取得物权。这是因为在德国法中，善意取得属于物权行为，具有独立性与无因性，而“有偿行为和无偿行为的划分仅仅适用于要因的行为，不要因的行为从某种程度上来说是中立的，因为它们脱离了有关原因的约定……在判断某项处分是有偿还是无偿的时候，我们必须研究作为基础的要因行为”。[44]因此，在德国民法中，当善意取得人是无偿取得动产或不动产物权时，由此产生的不正当财产变动交由不当得利制度加以解决，即真实权利人可依依据依据《德国民法典》第816条第1款第2句针对该善意取得人行使不当得利返还请求权。如果善意取得人是有偿取得物权的，那么真实权利人可依《德国民法典》第816条第1款第1句的规定针对出让人行使不当得利返还请求权。[45]
      《物权法》明确要求善意取得必须是基于有偿的法律行为，《物权法》第106条第1款第2项规定的善意取得的一个重要构成要件是“以合理的价格转让”。就我国法上这一要求的合理性，学界有诸多解说。[46]而在笔者看来，《物权法》如此规定的理由在于以下几点：(1)《物权法》的立法者侧重于维护真实权利人的权益。按照德国法的上述处理方法，在取得人通过无偿交易行为而善意取得不动产物权时，真实权利人只能针对取得人行使不当得利返还请求权。可是，这种请求权属于普通的债权请求权。如果取得人破产的话，该不当得利返还请求权并无优先效力，只能与其他破产债权人平等受偿。但是，按照《物权法》的规定，取得人如果是通过无偿法律行为取得不动产的，就不构成善意取得。由于真实权利人并未因善意取得丧失权利，因此他可以针对取得人行使作为物权请求权的返还原物请求权。即便取得人破产，该请求权也能作为取回权加以行使。因此，以有偿性作为善意取得的要件表明《物权法》的立法者更重视对真实权利人物权的保护。(2)以有偿性来平衡真实权利的保护与交易安全这两项价值也更加符合我国国民的心理。由于我国市场经济实行时间较短，保障交易安全的观念尚未深入人心。[47]在普通民众看来，仅以维护交易安全作为一个人可以通过善意取得制度而无偿地取得他人的财产的正当性基础，说服力不强。可是，如果取得人是有偿取得的，此时承认其善意取得，民众显然更能接受。(3)不当得利制度在我国法中一直不发达，司法实践中运用也较少，况且以不当得利来矫正无偿善意取得带来的财产不正当变动的后果的做法，在我国法官看来过于繁琐，不如直接认为不构成善意取得那样简便快捷。
      顺带说明的一点是，并非所有的基于法律行为的不动产物权变动都存在有偿与无偿的问题。在我国，就不动产善意取得而言，只有建设用地使用权的转让、房屋所有权的转让、地役权的设定或转让时才可能涉及发生有偿或无偿的问题。至于抵押权的设立显然不存在这个问题。根据《物权法》第106条第3款的规定，其他物权的取得参照其第1、2款的规定，因此，不能机械地要求不动产抵押权的善意取得也必须是有偿的。[48]
      2·如何判断“合理的价格”
      《物权法》第106条第1款第2项不仅要求取得人必须是通过有偿法律行为取得不动产物权，而且要求该价格必须是“合理的”。关于如何判断价格合理与否，学说上提出了主观标准与客观标准两种不同见解。前者以当事人主观认可的价格为准，后者以社会一般观念作为判断依据。[49]
      笔者认为，要判断取得人在取得不动产所有权或他物权时支付的价格是否合理，在大多数情形下并不会很困难，理由有二：(1)就以登记为生效要件的不动产物权变动而言，只要完成了登记，就应当认为价格是合理的。申言之，就善意取得建设用地使用权或房屋所有权而言，由于办理转移登记是善意取得的构成要件之一，因而一旦取得人满足了该要件，实际上就可以表明取得人支付的转让价格是合理的。因为依据《契税暂行条例》第11条第2款的规定，在房屋所有权转移登记和建设用地使用权的转移登记中，如果当事人没有提交契税完税凭证，登记机构不能办理转移登记。而《契税暂行条例》第4条第1款规定，国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖的，契税的计税依据为成交价格；土地使用权交换、房屋交换的，契税的计税依据为所交换的土地使用权、房屋的价格的差额；第2款还规定，“前款成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的，或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的，由征收机关参照市场价格核定”。因此，只要不动产物权已经完成登记，就应当认为价格是合理的，因为税务机关已经对价格合理与否进行了替代性审查。(2)对于那些不以登记作为生效要件的不动产物权变动，如土地承包经营权的转让、没有登记的地役权的转让，由于无须缴纳契税，因而判断其是否支付了合理的价格可能存在一定的困难。对此，笔者赞同采取客观标准，即以当地相同情形下土地承包经营权或地役权的转让价格作为参考标准来确定价格是否合理。
      3·是否必须实际支付了“合理的价格”
      就取得人是否必须实际支付价格的问题，学界存在分歧。有学者认为，原则上必须以实际支付为要件，如果仅仅达成协议而未实际支付价款，则不构成善意取得。[50]也有学者认为，《物权法》第106条第1款中所规定的合理的价格既包括取得人已经向出让人实际支付的价款，也包括虽然合同中约定了价格但尚未实际支付的情形。[51]
      就案例5而言，如果采取第一种观点，丙因并未实际付清全部的价款，所以其不构成善意取得，应当返还房屋给甲。如果采取第二种观点，则丙仍构成善意取得。此时，甲可以依据《物权法》第106条第2款的规定：请求无权处分人乙赔偿损失。当乙向甲承担了20万元的损害赔偿责任后，由于丙尚未支付剩余的10万元，那么此时乙是否可以请求丙继续支付剩余的10万元价款呢？请求权基础又何在呢？对此，有学者认为，在取得人支付了部分价款的情况下，由于合同项下另外部分的付款义务不复存在，善意取得人应当返还不当得利；该不当得利并非原物，而是原物价值额与已经支付的部分价款之间的差额。[52]显然，在无权处分人乙已经承担了20万元的损害赔偿责任后，真实权利人甲不能向丙来行使该不当得利返还请求权，这种请求权只能由乙享有。笔者认为，该结论与《物权法》赋予的善意取得制度的双重功能是相悖的。在我国法上，善意取得制度除通过确定无权处分时动产或不动产物权的归属而具有维护交易安全的功能外，还具有调整不正当利益变动的功能。也就是说，我国法上的善意取得制度兼具了不当得利制度的功能，否则《物权法》第106条就不会在善意取得的构成要件中不仅规定必须是有偿的交易行为，而且还规定价格应当合理。由此可见，从《物权法》的立法本意来看，善意取得制度兼具了不当得利制度的功能，因此笔者更赞同第一种观点，即所谓价格是指实际支付的价格。也正因为如此，在案例5中，取得人丙不能善意取得房屋的所有权。
      六、不动产善意取得的权利变动要件：依法应当登记的已经登记，无须登记的已经交付
      《物权法》第106条第1款第3项所指的“依照法律规定应当登记的已经登记”显然是指那些以登记为生效要件的不动产物权变动，这些不动产物权包括建设用地使用权、房屋所有权、建设用地使用权抵押权、房屋抵押权以及已经登记的地役权。在取得人善意取得这些不动产物权时，必须完成登记方符合善意取得的构成要件。对此，学界没有异议。然而，学界有争论的是，那些不以登记为物权变动生效要件而是对抗要件的不动产物权，如土地承包经营权的善意取得究竟是以登记为要件还是以交付为要件。对此，王利明教授认为，对于不以登记为生效要件的不动产物权，其善意取得仅以交付为要件。[53]而崔建远教授认为，任何不动产物权的善意取得都以办理了登记为要件，如不登记，即便已经交付，也不发生善意取得之法律后果。[54]
      笔者赞同王利明教授的观点。尽管《物权法》第16条规定了登记簿的推定效力也承认了登记簿的公信力即不动产善意取得，但由于我国法并非如德国法那样对全部的基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义，而是同时兼采登记生效要件主义与登记对抗要件主义，因此，我国法上登记簿的推定效力与公信力的适用是受到限制的。它们仅适用于那些以登记为生效要件的不动产物权变动的情形中。在这些不动产物权发生变动时，登记簿才具有权利表象作用，从而产生推定效力与公信力。在那些不以登记为生效要件的不动产物权变动的情形当中，登记簿并非权利表象，所以更受重视的是占有，即不动产善意取得乃是以占有的权利表象作用为基础的。这种现象是长期以来我国对农村不动产物权变动实行的严格限制政策所致。根据现行相关法律的规定，农村不动产物权的处分受到很大限制，有些不动产物权的部分处分形式是被禁止的，如宅基地使用权的抵押；有些不动产物权的处分范围受到了严格限制，如宅基地使用权的转让和家庭承包的土地承包经营权的互换必须在“本集体经济组织内部”内部进行。[55]显然，在一个熟人社会中尚没有必要以登记来表彰权利，登记簿也无法作为权利表象而产生所谓的公信力，现有的登记亦非私法意义上的权利登记。[56]而《物权法》第106条之所以将不动产和动产的善意取得合并规定，就是为了便于解决这些缺乏明确的公示(登记)的农村不动产物权的变动，“使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属”。[57]因此，就这些不以登记为生效要件的不动产物权的善意取得而言，交付而非登记才是构成要件之一。
 
 
 
注释:
  [1][35]参见王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，《政治与法律》2008年第10期。
  [2][33]参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。
  [3][4]Vgl. Westermann/Eickmann，Sachenrecht，7Aufl. Mueller ，1998，S.647， S.659.
  [5][8][24][45参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第490页，第300页，第502页，第499页。
  [6]Vgl. Leo Rosenberg， Die Beweislast，5Aufl.，Beck，1965，S.226-227； Baumgaertel，Gottfried/Laumen Hans-Willi，Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2， 2Aufl.， Carl Heymann Verlag，1999，§891， Rn. 9.
  [7][日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第42页。
  [9][38]Vgl. Klaus Mueller，Sachenrecht，4Aufl.， Carl Heymanns，1997，Rn.1057-1059， Rn.1104.
  [10][12]Vgl. Staudinger/Gursky，§892，Rn.97； Jauernig，§892，Rn.10；§8892， Rn.105.
  [11]所谓“经济解决方法的结合”是指在税法的适用方法上相同。
  [13][27]Vgl. Marcus Lutter，Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch，AcP 164(1964)，S.159， S.123.
  [14][16][32][43][48][51][52][54]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第77页，第77-78页，第6页，第86-87页，第88页，第87-88页，第79页，第89页。
  [15][46][50]参见王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第450页，第445页，第446页。
  [17]参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。不过，王洪亮副教授似乎忽略了善意取得究竟是继受取得还是原始取得对转让合同有效与否的争论的影响。
  [18]Vgl. Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn.11.
  [19]参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第259页、第262页。
  [20]有学者指出：“自构成要件分析，善意取得与一般物权行为的差别在于，善意取得要求出让人为非所有权人而取得人须为善意，一般物权行为须出让人有处分权但不要求取得人善意。”田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第263页。
  [21]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第151页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，法律出版社2007年版，第212页；不同的见解参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
  [22]参见王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第269页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第52页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第79页。
  [23]参见程啸：《不动产登记簿推定力之研究》，《法学研究》2010年第3期。
  [25]Vgl. Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn.10；Jauernig，§892，Rn.12.
  [26][36][40]Vgl. MuenchKommBGB/Wacke，§892，Rn.2；§892， Rn.48；§892， Rn.49.
  [28]Vgl. Gustav Boehmer，Einfuehrung in das bürgerliche Recht， 2 Aufl.，Mohr， 1965，S.232.
  [29]住房和建设部、国土资源部也分别颁布了《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《土地登记资料公开查询办法》。在实践中，查询、复制登记簿已日渐高效便捷。
  [30]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第102页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第86页。
  [31]参见孟勤国、申惠文：《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》，《东方法学》2009年第5期。
  [34]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第246页；江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第269页。
  [37]参见《浦东新区房地产登记处认真做好登记材料的核查工作》，载中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会秘书处编：《房地产产权产籍和测量简报》2010年第5期。
  [39]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第64-65页。
  [41]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第147页；吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第145-146页。
  [42]参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第146页。
  [44][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第446-447页。
  [47]根据有的学者组织的问卷调查发现，在1 222份调查问卷中有852人(占70%)不支持不动产的善意取得。参见李凤章：《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究———以土地问题为中心》，《政法论坛》2007年第3期。这说明多数民众可能并不在乎交易安全的考虑。
  [49]崔建远教授主张客观标准。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第87页。王利明教授则认为，在不动产善意取得中，无须考虑价格合理与否，只要受让人信赖登记并支付了一定的价款即可，只有在动产善意取得中必须考虑价格的合理与否。参见王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第446页。
  [53]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第150页。
  [55]参见陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析———学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期。
  [56]参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲———对于我国十省农地问题立法调查为基础》，《法律科学》2010年第1期。
  [57]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第446页。