浅析自助行为理论的探析——兼评我国梁稿草案中民事行为的规定

   (二)自助行为与《民事诉讼法》第106条的关联性
      《民事诉讼法》第106条规定:采取对妨碍民事诉讼的强制措  施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或  非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或  予以扣留，罚款。从该条款所规定的内容似乎可推出，该条款是禁止自助行为的实施。现具体分析如下:
    根据《刑法》第238条规定:“非法拘禁是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的人身自由行为。”非法拘禁罪的主观方面是为了获得某种利益，客观方面具有持续性的拘禁行为，并且此行为在一定时间内处于继续状态。而自助行为是指民事权利主体为保护自身合法权益，在情势紧迫的而又来不及国家机关救助的情况下，以可靠自身力量对他人的财产施以扣押或毁损。自助行为的主观要件是为了维护自身的合法权益，客观上具有限制人身自由的行为，但是该行为仅是将侵权人暂时处于被侵权人的控制之下，权利人会及时履行法律手续，请求司法部门或行政部门予以公力救济，从而避免权利滥用所带来的不利后果。由此可见，自助行为中的拘束他人人身自由与非法拘禁罪中的非法剥夺人身自由有着本质区别。
    三、梁稿中对自助行为制度的体系建构
    (一〕从结构角度分析
    梁慧星教授是将自助行为在侵权行为的责任篇中予以规定，其内容是:“为维护自己的合法权益而对他人实施自助行为的，行为人不承担民事责任，行为人超过必要限度的，行为人应承担相应的民事责任。”这种规定是否意味着在民法其他篇当中没有自助行为的适用空间呢?其实，在梁稿物权法中有类似自助行为的规定，主要涉及到草案中第271条、第628条和第639条。第271条规定:“所有权，是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利”其说明理由里指出:“排除他人干涉，为所有权的消极权能。”该条款是对所有权的排他性规定，意在保护所有人对所有物的绝对占有权。实际也是赋予所有权人自力救济的权利。第639条规定:“占有人对于侵夺或妨碍其占有的行为，有权加以防御。占有物被侵夺，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而恢复其占有;如系动产，占有人有权就地或追踪向侵害人取回”;“在前款规定的情形，占有人在不超过正常限度范围内可以使用强力”。此条款是对是关于占有人的自由救济权的规定。草案的第628条规定占有辅助人制度，但没有明示占有辅助人制度，但没有明示占有辅助人的自助权。但是在说明理由里解释: “对于第三人，占有辅助人可以行使占有人的自力救济权”。从此  条款可知:占有辅助人在针对第三人的侵害时，享有自主权。从此角度分析，不应该仅仅将自助行为规定在侵权篇中。
    此外，作为大陆法系的主要代表国家之一的德国，在民法典  总则第六章的“权利的行使、自卫、自助”中规定自助行为。与梁稿相比较，德国民法在总则中对规定自助行为更能彰显民法作为私法的权利法本质。
    (二)从内容角度分析
    梁稿中规定自助行为的构成要件包括以下四项:第一，存在合法的请求权:第二，自助行为只能在情况紧急来不及得到国家机关援助时实施;第三，自助行为的行为人必须依法定的方式实施，并且不能超过必要限制:第四，须及时请求国家机关予以处置。对于第四条的规定的适用应当进行规制，有上文己详细讲述。《德国民法典》第230条对此亦有详细规定:井非所有的自助行为都有后续程序，如毁损财物、取回财物、排除反抗等行为，事后都无须申请主管机关的确认或援助。在一些请求给付金钱债权的自助行为里，如果仍坚持请求国家机关处置，则会导致权利人对公力救济的过分依赖，这种依赖将会导致法律替代物越来越少。
      (三)结语
    综上所述:梁稿仅是在侵权篇中对自助行为予以规定，而且其在物旅又法中的的总结亦是不全面的。总体而言，梁稿关于自助的规定是不全面的。笔者认为，在未来的民法典制定中，在民法总则部分给予自助行为一般性、概括性规定，但对其构成要件要严格限定。在物权篇、债权篇中一些特殊主体的自助行为予以明确规定。具有原因有如下:首先，《民法通则》第128条和第129条已经分别对正当防卫和紧急避险做出明确规定，将自助行为规定在《民法通则》当中，以保证法条之间严密的逻辑性。其次牛自助行为所保护的权利性质是请求权，该权利在合同法，物权法，等其他民事关系的法律当中，将自助行为规定在《民法通则》，具有统领作用，亦体现立法技术的精湛。最后，根据大陆法系国家的民法思想，民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系的内容，责任则是权利、义务实现的法律保障，民事权利、义务惟有与民事责任相结合，民事权利才受责任关系的保护。讲在我国理论界，学者们在民法权利、义务和责任的研究中，都是在构建一个民事权利一义务一责任三位一体的理论，即认为民事权利一义务一责任三者是对立统一地存在于同一个民事法律关系之中的概念。自助行为属于私力救济，是民事责任的实现方式之一。民事责任的实现方式与民事权利的保护和实现本质是一致的。因此将自助行为在民法总则中予以规定，符合学界所构建的理论建构。