物权债权区分理论的再证成
四、“物债区分相对性”若干例证的重新审视
既然物权与债权具有明显的区别与差异，那么，如何看待“债权物权化”和“物权债权化”呢？所谓物权债权化、债权物权化是一些学者在传统物权理论不能充分解释生活现象时所作的一种巧辩。“债权物权化”的逻辑缺陷主要在于将涉他性等同于物权性，在某些特定债权具有涉他效力时，就认为其具有物权属性，这些债权就物权化了。而“物权债权化”则错误地将物权定位为对世权，由此出发，有学者便认为对世性的丧失或降低，会导致物权具有债权属性。此种观点只看重表面现象，缺乏对本质的深刻洞察。德国式的物债二元划分，由于高度的抽象与概括性质，具有非常广阔的解释空间与适应能力。
（一）“债权物权化”现象的再定位
学界对“债权物权化”现象的论述，多以租赁关系的物权化、所有权让与合意的预告登记为范例，下文分别研讨之。
1．租赁关系的物权化。“租赁权”常被论者当作一项独立的权利。一般认为，租赁权是承租人基于租赁合同而对标的物进行使用、收益的债权。[49]但是，租赁权这种说法本身并非一项严格的法律用语。所谓的“物权化”大概有两个意向维度，一为具有物权的某些属性，另为存在向物权转化的趋势，或者说根本就已异化为物权。事实上，“租赁关系物权化”的典型例证“买卖不破租赁”是使租赁契约发生法定的债之承担。在德国法上，租赁关系不需借助不动产登记手段即可“物权化”（产生对抗效力），不难推想，德国民法仍然是坚守租赁关系的债权性质，认为其并不具有登记能力。且各国法律并未给予承租人对租赁物的用益权利以用益物权的身份，只是赋予债之关系下的支配状态以对抗效力，承租人不可以以租赁权受侵害为由向第三人主张租赁权的效力。由此可见，与优先权一样，所谓的租赁权（“买卖不破租赁”）也并不能说明债权物权化，因为这些权利都是基于对社会政策的考量而赋予特定债权以特殊强化的效力，并不具有变成物权的趋势，或者具备物权的某些特征。使债权变成物权，那就更不可能。实际上这些权利的效力不仅强过债权，也强过物权。难道说效力强于物权的权利还是物权？这无疑是说不通的。 “租赁权”究竟是指租赁债权还是租赁关系下的支配关系呢？事实上，这两者中可能物权化的只有租赁关系下支配关系。如果不认为它需要物权化，那么显然不存在债权物权化；如果承认它需要物权化，物权化的也只是这种支配状态，而租赁债权仍然没有物权化。这样看来，租赁权物权化的观点根本站不住脚。“‘租赁权’与其说是一项独立的权利，不如说是租赁之债的效力，它既非以租赁物为客体，自身亦无独立存在的价值。此亦说明，借助‘租赁权’概念而表述的‘租赁权物权化’ 命题，意义实在有限。”[50]
2．预告登记下的债权。预告登记是指为确保债权在特定当事人之间的实现和未来物权对第三人的排他性效力而进行的提前登记。[51]德国法上的预告登记有多种。[52]在诸种预告登记类型之中，实际上只有所有权让与合意预告登记具有“物权化”的可能。究其制度成因，在于买卖契约签订后至买受人经登记成为所有人之间，常存在一个时间差，在此时间差内，提供给买受人（即所有权让与之请求权人）一项临时性担保手段，限制或禁止物权人的再处分权，以保障其所预期的所有权的取得。不可否认的是，预告登记其实是对即将取得的物权所进行的一种期前保护（或者说物权期待权），获得对抗效力的债权只是一个过渡性的手段，存续时间也颇为有限，登记的最终目标仍然是保护将要取得的物权，预告登记不过是物权的预留登记。预告登记本身可以看做是对本登记所载物权的限制，因此预告登记可以被纳入保全登记或限制登记的范围。也就是说，预告登记是“以限制物权人的处分权为手段，以保全债权人的债权为目的”。预告登记仍然属于物权性质的登记，准确的说，是对物权人的处分权进行的限制登记。
然而就学界的一般讨论而言，所谓预告登记的性质，更为确切地说，是指经预告登记保障的权利之性质。所谓的“预告登记体现了‘债权物权化”’说的也是预告登记下的债权具有了物权的特性或根本就已转化成了物权。笔者的看法是，预告登记下的债权仍缺乏支配性，既缺乏事实上的支配，也因预告登记权利人对标的不构成间接占有和不具有处分权，而缺乏法律上的支配。[53]物权的标的物必须具有现在性、独立性和特定性，而债权的标的，可以由当事人的意思自由决定之，只要其标的合法、可能、能够确定即可。预告登记的标的物并不以现存、独立和特定的不动产为限，其可以针对尚未建成的不动产进行登记，此点也与债权完全吻合。并且，预告登记还具有从属性。原债权无效，则预告登记无效。[54]另外，在预告登记中，权利人尚未取得物权，其所处的法律关系根本就不存在原因关系与物权关系的区分。预告登记权利人及其权利本身仍然完全处于该债务关系之中，其权利的实现当然受到此种债务关系的制约，也受到相关债务抗辩的影响，其在此种债务关系中所享有的权利当然只能是债权请求权。
由上可知，尽管预告登记是属于物权性质的登记，但是预告登记所要保全的是对不动产物权变动的债权请求权，此项债权请求权不因经预告登记具有涉他性效力而物权化或成为物权。预告登记制度不能证明“债权物权化”的理论。
（二）“物权债权化”现象的再审视
所谓物权债权化现象，是指某些物权丧失了一些物权特征，降低了其物权的效力，转而具有债权的特征，具体包括登记对抗主义下未登记的物权、具有债权属性的担保物权等。这里就上述二例略加评析。
1．登记对抗主义下未登记的物权。作为第一部典型的资产阶级民法典，《法国民法典》旗帜鲜明地采纳登记对抗主义模式。公示并非物权变动的生效要件，没有经过登记的不动产物权变动仍然合法生效，只不过不能产生对抗第三人之效力。[55]我国大陆及台湾的现行法上，对物权的变动虽以登记要件主义为原则，但兼采登记对抗主义。依我国《物权法》的规定，动产抵押权、土地承包经营权和地役权等皆采登记对抗主义。在登记对抗主义效力下，无论标的物的占有是否发生移转，在未为登记之前，这种物权变动仅在当事人之间生效，而对于善意第三人的物权主张却是毫无对抗力的，从这个意义上讲，当事人之间的物权变动是不完全的或者是受到限制的，受让物权的人取得的物权也是不完全的。故而登记对抗主义下的物权究竟是不是物权，深值思量。
显而易见，登记对抗主义下的物权不属于对世权。可是，对世性涉及的是物权的外部关系，而物权的本质和重点在于其内部关系，即支配性。在德国法上，抵押权等担保物权的实现只需要一个“物上执行名义”，即可强制执行而变价受偿。“物上执行名义”可能是基于法院判决，还可能基于担保合同中所约定的执行条款，这时只要证明抵押权已经到期，并从法院或公证人处获得可执行证书。[56]也就是说，担保物权可以不经法院裁决而要求执行，体现了支配性。而债权则需要经过法院判决方可强制执行，表明请求性。这就说明，即使在不涉及到（善意或恶意）第三人的情形下，物权同样是有意义的，且是能和债权相互区分的。登记对抗主义下的物权，支配一方面体现在可以不经相对人协助而实现权利，另一方面则表现为排他性，虽不能排除不特定的第三人，但是排除设定物权的相对方也是排除。如果设定物权的相对方对物权行使进行干涉，物权人可运用物权请求权，要求其返还原物、排除妨害等，而若只是债权的话，则一般只能请求损害赔偿。比如一个未登记的土地承包经营权，发包方在存续期间内无理由而将土地收回。如认为是物权，则土地承包经营权人可以要求返还原物；如认为是债权，则其只能要求发包人赔偿相应损失。更有甚者，所谓不得对抗，并非不发生效力，而是指未经登记的物权变动在当事人之间业已完全有效成立，在对第三人的关系上亦非绝对无效，仅该受让物权的当事人不得对抗善意第三人主张物权变动的效力而已。并且，尽管登记对抗的是不特定的第三人，但必须在第三人主张物权变动的效力不存在时才发生对抗力问题，而并非因未登记之事实而自然发生。至于对抗恶意第三人，更不待言。[57]所以，未登记而不具备对抗要件的物权与债权仍然是存在实质性差异的。登记对抗主义下的物权仍然可以在概念法学体系中的物权法中找到自己应有的定位，登记对抗主义下的物权并不是物权债权化的表征。
2．具有债权属性的担保物权。对于担保物权的性质，存在着“物权说”、“债权说”、“中间权利说”、“优先权说”等不同看法。笔者认为，由于担保物权是支配权，所以担保物权属于物权。其一，担保物权性质上究竟属于物权还是债权，主要看担保物权的实现是否需要借助于他人行为的协助。就质权和留置权而言，由于担保物处于担保物权人的控制之下，因而，当被担保债权届期不能清偿时，担保物权人可以径行将之变价，无须征得担保物所有人的同意，也无须担保物所有人的协助，其权利就可以实现，因而显然为支配权。稍有特殊的是，抵押权的行使是在抵押权人不占有抵押物的情况下进行的，抵押权人对抵押物的变价需要法院的强制力协助。但是，抵押实现诉请法院乃是立法者为规范权利的行使，衡平当事人利益，防止权利滥用之戕害而设定为例外。民法上所讲的请求权的实现需要得到他人行为的协助，是针对民事关系中的义务人而言的，只有义务人才是相对人。而法院并不是抵押关系的主体，当然也就谈不上相对人的问题。法院应抵押权人的请求，对抵押物实施扣押行为，以帮助抵押权人实现抵押权，完全是国家运用公权力对私权的保护，如果说这种公权力的运用就是他人行为的协助，就可以认定该权利为请求权，那么，在现代社会，任何民事权利的最终救济，均有赖于国家公权力的帮助，支配权与请求权的划分将不复存在。其二，大陆法系国家民法理论的通说将物权分为价值权和实体权，担保物权为价值权而非实体权。担保物权人对标的物的支配，主要指的是对担保物货币价值的支配而非对实体的支配。无论是质权还是留置权，权利人对担保物的占有惟有公示的效力，如果动产担保能找到更好的公示方法的话，权利人对担保物的占有将变得毫无意义。同样，在抵押的场合，只要抵押权人对抵押物的价值进行了控制，那么虽然抵押权人不占有抵押物，也不妨碍对抵押权物权性质的认定。
【注释】
[1]余能斌、王申义：《论物权法的现代化发展趋势》，载《中国法学》1998年第1期；马俊驹、曹治国：《守成与创新—对制定我国民法典的几点看法》，载《法律科学》2003年第5期。
[2]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。
[3]《物权法》第24、 127、 158、 188条等，皆此适例。固然有人对登记对抗主义大唱“挽歌”（参见黄铭杰：《“登记对抗主义”的挽歌—评最高法院九十六年度台上字第一六五八号判决》，载《月旦法学杂志》2008年第3期），但登记对抗主义绝非该作者所言的形同具文，成为橘越淮成积之笑柄，详细论述见下文。
[4][德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第12页。
[5]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第20页。
[6]参见王茵：《不动产物权变动和交易安全—日德法三国物权变动模式的比较研究》，法律出版社2004年版，第49页。
[7]参见刘保玉：《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2004年版，第66页。
[8]刘德良、许中缘：《物权债权区分理论的质疑》，载《河北法学》2007年第1期。
[9]申政武：《物权的本质论与物权法定原则—近代日本法与现代中国法的双重视点》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第六卷），北京大学出版社2007年版，第88-90页。
[10]刘保玉、秦伟：《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》，载《法学论坛》2002年第5期。
[11]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第12页。
[12]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997版，第22页。
[13][日]加贺山茂：《论担保物权的性质》，于敏译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年版，第476页。
[14]冉昊：《论“中间型权利”与财产法二元架构—兼论分类的方法论意义》，载《中国法学》2005年第6期。
[15]李强：《财产权二元体系新论—以排他性财产权与非排他性财产权的区分为视角》，载《现代法学》2009年第2期。
[16]参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第233页。
[17]参见顾培东：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第136页。
[18]然亦有人认为，我们一般所理解的区分观念，即以物权和债权为不同逻辑构成，并从这样的权利概念区分中推导出不同法律保护形式的思考方法，与罗马法是没有任何关系的。因为罗马法尚未以权利概念为体系基础，不存在这样的一般性构成。在罗马法这种诉权体系下，区分物的诉权和人的诉权，与其说意味着基础性权利的区分，毋宁说表现的是法律保护和诉讼形态（方式）的区别。同注[6]，第38页。
[19][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第65-67页。
[20]徐国栋：《罗马私法要论—文本与分析》，科学出版社2007年版，第121页。
[21]同注[14]。
[22]同注[14]。
[23]金可可：《对人权与对物权的区分理论的历史渊源》，载吴汉东主编：《私法研究》（第4卷），中国政法大学出版社2004年版，第463-466、 478-496页。
[24][日]濑川信久：《物权债权二分论之意义及其适用范围》，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版，第173页。
[25]金可可：《债权物权区分说的构成要素》，载《法学研究》2005年第1期。萨维尼还认为，尽管不得不承认债权与物权在相对人方面的区别，但此种区分会混淆家庭权与债之间的本质区别，因此是不可取的；也就是说，他从论证其新法律体系这一中心任务出发，认为不能以绝对权和相对权的区分来作为债权与物权的本质区别。参见金可可：《私法体系中的物权债权区分说—萨维尼的理论贡献》，载《中国社会科学》2006年第2期。
[26]同注[14]。
[27]参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社2003年版，第337-339页。
[28]参见朱岩：《论请求权》，载《判解研究》2003年第6期；金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期；金可可：《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（2006．第一卷），北京大学出版社2006年版，第165-174页。
[29]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21页。德国《民法典》依效力、内容和客体三重标准建立了财产法体系中的物债二元区分结构，但效力是最主要的区分标准。
[30]法律的出台并不一定会湮没学术的激辩，许多德国学者就提出了与温特沙伊德不同的观点。依金可可的归纳，对于物权的本质特征或判定物权的标准，在德国学说史上，计有绝对性说、支配性说、长期性说、强制执行效力说、破产效力说等，即便在绝对性说与支配性说内部，也各有不同见解。参见金可可：《基于债务关系之支配权》，载《法学研究》2009年第2期。
[31]同注[6]，第50-51页。
[32]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第9-11页；[日]田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，齐乃宽、李康明审校，法律出版社2001年版，第8-9页；[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译、渠涛审校，北京大学出版社2006年版，第4-5页。
[33]同注[14]。
[34]同注[25]。
[35]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第326-327页。
[36]参见金可可：《论支配权概念—以德国民法学为背景》，载《中国法学》2006年第2期。
[37]同注[35]，第318页。
[38]有学者认为，应将物权和债权分别还原为构成要素的结合，一组构成要素为支配权和请求权，另一组构成要素是绝对权和相对权。然而，本质的不同是，金可可认为，要成立物权或债权，一定必须同时具备两组构成要素中各一项特定要素，且这两组构成要素同等重要（同注，金可可文）。然而笔者认为，第一组构成要素为本质要素，物债成立必具其一，而第二组构成要素则为非本质要素，一般情形物债成立也分别具有某一要素，但并非一概如此。
[39]同注[35]，第332页。
[40]同注[35]，第355页。
[41]同注[36]。
[42]具体论证可参见温世扬：《财产支配权论要》，载《中国法学》2005年第5期。
[43]同注[25]。
[44]周小明：《信托制度比较研究》，法律出版社1995年版，第30页。
[45]同注[44]，第34页。
[46]尚须注意的是，信托财产权是英美法系的产物，而后为一些大陆法系国家所继受，并产生系统性难题。除了将信托财产权定性为物权债权之外的他种财产权利类型之外，解决之道还可能为从根本上否定该项法律移植的合理性。参见李培锋：《英美信托财产权难以融人大陆法物权体系的根源》，载《环球法律评论》2009年第5期。
[47]同注[35]，第330页。
[48]同注[14]。
[49]常鹏翱：《物权法上的权利冲突规则—中国法律经验的总结和评析》，载《政治与法律》2007年第5期。
[50]朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（2006．第一卷），北京大学出版社2006年版，第40-41页。
[51]于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第264页。
[52]同注[4]，第416页。
[53]参见金可可：《预告登记之性质—从德国法的有关规定说起》，载《法学》2007年第7期。
[54]参见程啸：《试论<物权法>中规定的预告登记制度》，载《中国房地产》2007年第5期。
[55]参见于海涌：《法国不动产登记对抗主义中的利益平衡—兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择》，载《法学》2006年第2期。
[56]参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第169-173页。而在中国大陆，无论担保物权、债权，都必须通过诉讼才可能获得强制执行。以至于在司法实务中，如果不涉及到第三人的情形，物权和债权实现的情形没有太大区别。但这无法证明无对世性的物权与债权无异，而只能说明我们对此的法律规制，大有问题。比如抵押权的标的物可以由债务人提供，而需要对抗善意第三人的时候毕竟是例外情形，那么不存在第三人时，这种抵押权究竟有何意义？且和债权有何分别？
[57]参见屈茂辉：《动产物权登记制度研究》，载《河北法学》2006年第5期。
【参考文献】
{1}.[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版。
{2}.[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。
{3}.[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
{4}.[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版。
{5}.[日]田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，齐乃宽、李康明审校，法律出版社2001年版。
{6}．王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版。
{7}．刘保玉：《物权体系论—中国物权法上的物权类型设计》，人民法院出版社2004年版。
{8}．于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版。
{9}．梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版。
{10}．王茵：《不动产物权变动和交易安全—日德法三国物权变动模式的比较研究》，法律出版社2004年版。