按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善

      (四)按份共有人优先购买权行使的效力
      按份共有人一旦行使优先购买权，便在自己和出卖人之间成立以“同等条件”为内容的买卖合同，这是按份共有人优先购买权行使的内部效力，至于对出卖人与第三人之间法律关系的影响，则属于其外部效力问题。遗憾的是，我国的《物权法》及相关法律并未规定其外部效力，仅《民法通则意见》第118条规定了房屋承租人优先购买权行使的外部效力。据此，有学者便以房屋承租人优先购买权的规定来阐述按份共有人优先购买权行使的外部效力。[22]83然而，一方面《民法通则意见》第118条已经被最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)废止，另一方面这种解释方法的合理性也值得商榷。首先，从规范意旨上分析，按份共有人优先购买权制度旨在简化共有关系，防止外人的加入使共有人内部关系趋于复杂，在土地共有的情形下则重在避免土地被细分，[20]346而房屋承租人优先购买权制度则旨在实现使用与所有的合一。[23]320可见，两者的规范意旨并非相同，尤其在标的为土地的情形下，[24]217按份共有人优先购买权制度与房屋承租人优先购买权制度的规范意旨相去甚远，在权利行使的效力方面不能类推适用。其次，按份共有人优先购买权适用于动产和不动产，而房屋承租人优先购买权仅适用于房屋，因动产和房屋之物权变动规则差异甚大，法律的保护力度也不同，因此不存在类推适用的前提。最后，即使认为按份共有人优先购买权的行使期限可类推适用承租人优先购买权的规定，是因为这两种优先购买权均属形成权，同时涉及权利行使的一般问题时可类推适用，而它们行使的效力则属于另外层面的问题，不可类推适用。可见我国现行法律并无按份共有人优先购买权行使的外部效力之规定，也无可供类推适用的规定。因此，如何规定按份共有人优先购买权行使的外部效力，属于立法论层面考虑的问题。在现行《物权法》规定阙如的情形下，解释者不能妄自揣度或为不适当的类推解释，而只能结合学理分析并参考国外的立法，在立法论层面提出修改建议。
      按份共有人行使优先购买权时，其行使的外部效力可分为对出卖人和第三人之间的买卖合同的效力，以及对出卖人和第三人之间的共有份额物权变动的效力，以下笔者拟对这两方面的外部效力作具体分析。
      其一，对出卖人和第三人之间买卖合同的影响。在出卖人与第三人订立了买卖共有份额的合同的情形下，当按份共有人行使优先购买权时，该合同的效力取决于《物权法》第101条的规范属性以及合同当事人的约定。具体而言，如果认为《物权法》第101条有关按份共有人优先购买权的规定属于《合同法》第52条第5项的强制性规定，那么该买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。如果认为《物权法》第101条非属强制性规定，则该买卖合同的效力为：当事人约定权利人行使优先购买权为合同的解除条件的，合同的效力终止；当事人约定权利人不行使优先购买权为合同的生效条件的，合同则因条件不成熟而不生效力；当事人未作此等约定的，合同的效力不受影响。可见，按份共有人的优先购买权制度是否属于强制性规定，成为了问题的关键。按笔者的理解，《物权法》第101条并不属于《合同法》第52条第5项的强制性规范，因为其规范意旨不足以禁止共有人以约定方式排除其适用，[15]231所以违背此规定的买卖合同也不应当被宣告为无效，而是应根据合同当事人约定的具体情形，产生不同的效力(效力终止、不生效力或效力不受影响)。
      其二，对共有份额物权变动的影响。在出卖人向第三人移转了共有份额所有权的情形下，其他共有人优先购买权的行使能否影响其物权变动，在比较法上有两种模式可供参考：1.“债权效力”模式，即权利人优先购买权的行使不影响其物权变动，第三人取得的共有份额所有权具有法律上的原因，权利人不能诉请强制出卖人实际履行，而仅能要求其承担违约责任。2.“物权效力”模式，即优先购买权具有与预告登记相同的效力，它使违反优先购买权的处分相对无效，[24]217据此第三人负有返还义务，权利人可诉请法院判决出卖人实际履行，并将该物之占有和所有权移转给自己。《德国民法典》第463条规定的债法上的先买权采用了“债权效力”模式，而第1094条规定的物权法上的先买权则采用了“物权效力”模式，但仅适用于土地。笔者认为，在立法论上完善我国《物权法》第101条的规定时，是选择“债权效力”模式还是选择“物权效力”模式，应考虑的因素有该优先购买权所欲达成的经济作用是否十分重大，[25]60－61以及该权利是否具备明确的公示性。据此，笔者建议区分动产和不动产，作如下规定：在土地共有或准共有之情形下，为尽量避免土地被细分而减损效用，应采用上述“物权效力”模式（值得一提的是，虽然我国台湾地区“土地法”第34条规定的共有人的优先购买权，在解释上被认为仅具债权之效力，但王泽鉴先生主张作出修改，规定其物权之效力。参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究(3)》，中国政法大学出版社1998年版，第352页。）；在其他不动产或动产的共有和准共有之情形下，采用上述“债权效力”模式。
      四、按份共有人优先购买权的冲突
      有学者认为根据《物权法》第106条善意取得之规定，在第三人善意买受的情形下，按份共有人优先购买权的行使不得对抗该善意第三人。[19]53但笔者认为这是一个伪问题，因为根据《物权法》第101条的规定，按份共有人的优先购买权的发生原因是共有人出卖其共有份额，属于有权处分，不符合善意取得的无权处分之要件。但如果按份共有人超出其应有份额为无权处分，根据《合同法》第51条的规定，其他共有人可作出追认或拒绝追认。其他按份共有人表示追认的，即视为他同意处分，根据诚实信用原则他不能同时主张优先购买，此时也不发生按份共有人优先购买权的行使对抗该善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认的，共有人对超出其应有部分的处分属于无权处分，它不能被认为是共有人转让其共有财产的份额，因此不符合《物权法》第101条前段规定的条件，结果是既不存在其他按份共有人优先购买权，也不存在该优先购买权对抗善意第三人的问题。其他按份共有人拒绝追认时，共有人对于自己份额的处分仍属于有权处分，此时虽然发生其他按份共有人的优先购买权，但并不产生《物权法》第106条规定的善意取得，它涉及的仅仅是按份共有人优先购买权行使的外部效力问题，与善意取得问题无关。因此，从表面上看，上述情形涉及的优先购买权人与善意取得人之间权利的冲突，但实际上它涉及的是按份共有人优先购买权行使的效力问题，它们之间往往难以区分。笔者认为，仅在以下两种情形下存在按份共有人优先购买权的权利冲突问题。
      (一)按份共有人优先购买权之间的冲突
      如果按份共有人向第三人出卖其共有份额，两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买，这样便产生了按份共有人之间的优先购买权的冲突，在比较法和实践中有如下解决方法：其一，《法国民法典》模式。即根据主张优先购买权的各共有人的份额，按比例共同取得拟出卖的部分（《法国民法典》第815－14条第4款规定：“如有多名共有人行使先购权，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定的除外。”参见：《法国民法典(上册)》，罗结珍译，法律出版社2005年版，第632页。），这种解决方法使份额多的权利人得到的多，份额少的得到的少，结果能大体维持各优先购买权人之间原来的份额比例关系，遵循了实质平等，采用这一模式的还有《魁北克民法典》（《魁北克民法典》第1024条规定：“如数个共有人对某一共有人的份额行使买回权或代位权，该份额依数共有人在共有财产中的权利的比例在他们中分配。”参见：《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第131页。）。其二，《德国民法典》模式。该法第472条规定当二人以上共同享有先买权时，只能由先买权人总体行使。[21]161此方法仅规定解决冲突的程序，至于份额在先买权人之间如何分配则由他们商定，这种做法体现了意思自治，但成本高而效率低。其三，《巴西新民法典》模式，该法第1322条第0款规定，在共有人之间对共有物实施改良最多的人享有优先权，如无此等人，则由拥有最大份额的共有人享有优先权，如果份额相同，则由出价最高的共有人取得。[14]200其四，我国《民事执行拍卖规定》采用的由优先购买权人抽签确定的方法（《民事执行拍卖规定》第16条第2款规定：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”）。但它仅适用于拍卖中共有人之间优先购买权的冲突。此方法虽简单易行，能迅速解决纠纷，但结果的合理性仍值得怀疑。
      此外，有学者认为在实践中还存在由出卖人选择谁享有优先购买权的做法，[19]47但这事实上是一个伪问题。因为出卖人一旦做出上述选择，此等买卖就转化为共有人之间的份额买卖，依前述分析在此情形下不产生按份共有人优先购买权，因此也不存在共有人之间优先购买权的冲突。通过上述比较法分析，可见解决按份共有人优先购买权之间冲突的方法多样，应采用何种模式解决冲突属于立法论层面的问题。由于上述方法各有利弊，结合《巴西新民法典》和《法国民法典》的规定，建议在按份共有人优先购买权之间发生冲突时，适用如下解决方法：首先由行使优先购买权的按份共有人协商解决；无法达成一致意见时，由对共有物实施改良最多的人优先；无此等人的，则按各自的份额比例取得拟出卖的相应部分。
      (二)按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突
      关于按份共有人与房屋承租人优先购买权之间的冲突，民法学界讨论热烈，但其前提性问题为两者是否真的存在冲突。据此，笔者根据上述对《物权法》第101条前段的分析，并结合《合同法》第230条的规定（《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”），区分不同的情形，阐述按份共有人与房屋承租人优先购买权的冲突可能及其解决之道。
      第一种情形，按份共有人出卖其共有房屋份额(并非房屋整体)时，其他按份共有人享有优先购买权，但该房屋的承租人是否享有优先购买权存有争议。肯定的观点认为，按份共有人出卖其房屋份额与该房屋整体的出卖并无本质差别，根据房屋承租人优先购买权制度旨在实现使用人与所有人统一的立法目的，应承认此情形下的房屋承租人的优先购买权，故而存在与按份共有人优先购买权的冲突。[26]681－682但笔者认为这一观点的理由并不充分，应遵守《合同法》第230条的文义，否定出卖共有份额时房屋承租人的优先购买权。理由是如果认为在此情形下房屋承租人享有优先于按份共有人的优先购买权，结果由于承租人的加入共有关系继续维持，违反了按份共有人优先购买权的简化共有关系的规范意旨；但如果仅承认房屋承租人优先购买权而不赋予其优先于按份共有人优先购买权的效力，其结果虽不失为公正，却必然违背《合同法》第230条的文义，将其扩大适用于出租人出卖租赁房屋的份额情形。相比之下，超越《合同法》第230条文义的解释实无必要。因此，笔者认为在按份共有人转让其共有房屋份额(并非房屋整体)时，根本不产生房屋承租人的优先购买权，也不存在与按份共有人优先购买权的冲突。
      第二种情形，按份共有人根据“绝对多数决”出卖共有房屋(并非其共有份额)时，产生其他按份共有人是否具有优先购买权，并与房屋承租人优先购买权是否冲突的问题。前述分析表明，应对《物权法》第101条前段的“份额”做扩张解释，承认出卖共有房屋(并非其共有份额)时其他不同意出卖的按份共有人有优先购买权，从而与《合同法》第230条规定的房屋承租人的优先购买权发生冲突。在此情形下，只有采纳按份共有人优先购买权优先于房屋承租人优先购买权的做法，才可以排除房屋承租人加入共有关系，才符合按份共有人优先购买权的简化共有关系之规范意旨。与此同时，房屋承租人的利益仍受保护，因为根据《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则，租赁合同的效力不受影响。因此，在按份共有人的优先购买权与房屋承租的优先购买权发生冲突时，以前者优先实属合理。
 
 
 
注释:
  [1]王利明．物权法研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．
  [2]王泽鉴．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2001，
  [3]冉克平．论强制缔约制度[J]．政治与法律，2009，(11)．
  [4]王泽鉴．债法原理(第1册)[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．
  [5]孙宪忠．德国当代物权法[M]．北京：法律出版社，1997．
  [6]孙宪忠．中国物权法总论[M]．北京：法律出版社，2003．
  [7]崔建远．论共有人的优先购买权[J]．河北法学，2009，(5)．
  [8]郑永宽．论按份共有人优先购买权的法律属性[J]．法律科学，2008，(2)．
  [9]王泽鉴．民法学说与判例研究(1)[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．
  [10][德]迪特尔•梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京：法律出版社，2001．
  [11][德]迪特尔•梅迪库斯．德国债法分论[M]．杜景林，卢谌，译．北京：法律出版社，2007．
  [12][德]鲍尔•施蒂尔纳．德国物权法(上册)[M]．张双根，译．北京：法律出版社，2004．
  [13]魁北克民法典[Z]．孙建江，等译．北京：中国人民大学出版社，2005．
  [14]巴西新民法典[Z]．齐云，译．北京：中国法制出版社，2009．
  [15]全国人大常委会法工委．中华人民共和国物权法释义[M]．北京：法律出版社，2007．
  [16]尹田．法国物权法[M]．北京：法律出版社，2009．
  [17]法国民法典(上册)[Z]．罗结珍，译．北京：法律出版社，2005．
  [18]俄罗斯联邦民法典[Z]．黄道秀，译．北京：北京大学出版社，2007．
  [19]张礼洪．按份共有人优先购买权之实现——《物权法》第101条的法解释和适用[J]．法学，2009，(5)．
  [20]王泽鉴．民法学说与判例研究(3)[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．
  [21]德国民法典(第2版)[Z]．陈卫佐，译注．北京：法律出版社，2006．
  [22]高圣平．物权法[M]．北京：清华大学出版社，2007．
  [23]黄立．民法债编各论(上)[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．
  [24][德]M•沃尔夫．物权法[M]．吴越，李大雪，译．北京：法律出版社，2004．
  [25]谢哲胜，张静怡，林学晴．选择权[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2003．
  [26]丁春艳．论私法中的优先购买权[M]//北大法律评论(第6卷第2辑)．北京：北京大学出版社，2005．