谁才是有权者？——北大医院非法行医案析

      三、医疗事故鉴定与司法鉴定的争论
      （一）关于鉴定的争议
         该案以医疗事故损害赔偿作为诉讼事由起诉至法院，被告方提出了医疗事故鉴定的申请，后原告方更换代理人后改变诉讼策略将诉讼事由变更为医疗过错侵权。[15]被告方根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第4条规定以“双方争议属于医疗事故损害赔偿纠纷”为由提出抗辩，并坚持申请医疗事故鉴定。但原告方主张，本案中存在非法行医，还有病历涂改问题，坚持只做司法鉴定。法庭征询被告方可否直接作司法鉴定，被告方同意配合法院先做司法鉴定，但要求保留其要求做医疗事故鉴定的权利。在法大法庭科学技术鉴定所作出医疗过错鉴定意见后，被告方认为鉴定人不是骨科医生，不具有鉴定资质，其鉴定结论没有客观依据，不予认可，向法庭申请进行医疗事故鉴定。但法庭认为被告方未能提供充分的证据以否定鉴定结论或证实该鉴定程序存在重大瑕疵，鉴于已做了司法鉴定，就不再进行医疗事故鉴定。如前所述，法律上而言，如认定构成非法行医，只能采用司法鉴定；如认定不构成非法行医，依法采用医疗事故鉴定，不再赘诉。本文想探讨的是司法鉴定[16]与医疗事故鉴定有何不同，司法鉴定能否完全替代医疗事故鉴定。
      （二）两个鉴定的比较适用
      根据《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”因此，在医疗损害赔偿诉讼中存在医疗事故鉴定和司法鉴定两种制度。这两种鉴定的性质和启动程序、鉴定主体和形式、鉴定内容的侧重点、鉴定结论的补救方式等方面都不尽相同。[17]
      主张司法鉴定代替医疗事故鉴定的主要理由包括：第一，医疗事故鉴定采用集体负责制，以少数服从多数的合议制原则出具鉴定结论。其最大的问题在于无法追究个人责任，也即出现了法律上能够追究而实际上不能追究责任的现实状况。第二，鉴定人无需在鉴定结论上签字，无需出庭接受质询，因此鉴定人并不是对法院和法官负责，而是对政府和或医学会负责。[18]相反，司法鉴定中，鉴定人在鉴定结论上签字，实行个人负责制。必要时，法院还可要求鉴定人出庭接受质询。第三，医学会与医疗机构有着千丝万缕的关系，不具有中立性。中华医学会是全国医学科技工作者自愿组成并依法登记的非营利法人社团，其下设立地方分会和专科分会，其办事机构的挂靠单位是卫生部，其主要业务之一是开展医疗事故鉴定工作。[19]尤其值得一提的是，中华医学会在其章程第3条明确规定其宗旨是“为会员和医学科技工作者服务”，“依法维护会员与医学科技工作者的合法权益”；而其会员主要包括执业医师、医学研究院、医疗技术人员和医疗机构等[20]；其活动经费主要源于会员的会费，国内外个人、单位、企业、团体的捐赠，中国科协和卫生行政部门拨款和业务活动的收入等[21]。第四，医疗事故鉴定所聘请的专家是受聘于医疗卫生机构或医学教学、科研机构的专家[22]，本身就与医疗机构存在着千丝万缕的关系，更难以保持中立性。因此，由不具有中立地位的医学会组织对医疗机构的诊疗行为进行鉴定，其客观性和公信力的确值得堪忧。相反，司法鉴定机构是经省级司法行政机关审核登记的社会中介机构，其司法鉴定活动受司法行政机关和司法鉴定行业协会双重管理[23]，与医疗机关没有关系，具有相对中立的地位。
         反对采用司法鉴定替代医疗事故鉴定的理由主要包括：第一，医疗纠纷中的鉴定是属于医学科学的专业鉴定，只有由医疗机构来鉴定，才能保障鉴定结论的科学性和公正性；第二，医疗纠纷中的鉴定解决的是医务人员和医疗机构的责任问题，应有卫生行政主管部门或医疗机构作出；第三，进行司法鉴定的法医专家不懂临床医学，无法进行鉴定。[24]持此观点的学者以2005年9月22日全国人大代表常委会法制工作委员会给卫生部《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系的问题的意见》[25]为据认为，法医没有临床医学鉴定的资格，一般法医只能对尸检、伤残等级进行鉴定，没有资格对医疗技术方面的问题进行鉴定。[26]第一、第二点理由欠缺说服力，然而笔者认为第三点理由也不是全无道理。司法鉴定中与医疗事故鉴定最接近的应为法医临床鉴定，其主要内容所包括的人身损伤程度鉴定、损失与疾病关系评定、医疗纠纷鉴定、致伤物和致伤方式推断等鉴定[27]。虽然临床法医学和临床医学同属应用医学，但其所承担的任务有所不同，前者以诊断救人为主要目的，后者的主要任务就在于明确诊断以确定损伤和损伤程度[28]。因此，要求一个合格的，但缺乏如何救人的知识和经验的法医判断一个“合理医生”是否尽到必要注意义务，从而断定其是否存在医疗过失和过失与损害之间是否存在因果关系，这不免让人难以信服。因为医疗过错的判断，要参照医疗的所有特征、一般的医学水平及医师的裁量范围[29]；而实际中对因果关系的判断也离不开对标准医疗行为的评价[30]。
      然而这个矛盾并非不可调和。首先就目前阶段承担法医临床学鉴定工作的人员来说，除了法医技术人员，还包括：①担任法医临床学鉴定的临床医生；②司法机关就案件的某些特殊问题聘请的临床专家。[31]其次，即使进行鉴定的人员中没有临床专家，也可在鉴定过程中进行临床专家会诊，让法医在听取专家意见后综合考察作出结论。只要保证签字的法医仍需对其采纳的临床专家的意见承担责任，那么，法医也会为了其声誉及专业的考虑作出慎重的判断。因此，只要保证医疗司法鉴定过程中有相应的临床专家，即可弥补这一缺陷。相比医疗事故鉴定中作为专家的临床医生，司法鉴定中的专家多了一重鉴定人的身份，需对其所做的鉴定承担责任，因此，在独立性、中心性和客观性上要比医疗事故鉴定中的专家组强一些。再者，医疗过失的鉴定不应是仅针对诊疗行为是否符合诊疗常规进行考察，还应进行“尸体解剖鉴定、药理生化鉴定等阶段”[32]，而这两项的鉴定显然是法医的专长。第四，只要医疗事故鉴定认为不构成医疗事故，即使实际上诊疗行为确实有过错且过错与损害存在因果关系，根据《医疗事故处理条例》第49条医疗机构也无需承担赔偿责任。法院通常允许患者变更事实主张和诉讼请求，在实践中，可能还需进行医疗过错的司法鉴定。这样实际上是一种资源浪费。第五，医疗事故实际上只是医疗侵权的一种特殊类型，通过医疗侵权制度完全就可以弥补患者损失，实际上无需在医疗侵权损害赔偿之外又将医疗事故单独规定。这种法律适用上的双轨制非但不必要，且会带来适用上的混乱，赔偿上不公平等问题。加之，如前所述，医疗事故鉴定亦是一种司法鉴定，医疗事故鉴定单独采取特殊的鉴定模式，其正当性和必要性亦是值得商榷的。综上考虑，笔者认为在现有的司法鉴定制度下加入临床专家的参与鉴定的模式既可替代原有的医疗事故鉴定，还能避免鉴定双规制带来的适用混乱的弊端。
      （三）对本案的回应
         尤其值得一提的是，本案一审在鉴定的运用上考虑得尤其周全和科学。本案一共做了三个司法鉴定，第一份是文检司法鉴定，原告方认为病历记录中存在大量不同的医师签名，申请对笔迹进行鉴定；第二份是对病历的真实性、完整性、逻辑性等司法鉴定，原告方认为病历中大量存在病历不完整、不真实、病历记录前后不一致、不符合逻辑、病历记录人不具备合法的资质和不符合病历书写规范的问题，而由于涉及相关的技术问题，法庭无法通过质证对上述问题直接进行认定，申请进行司法鉴定；第三份是关于医院在诊疗过程中是否存在过错，该过错与熊卓为死亡之间是否存在有因果关系的司法鉴定，该鉴定是第二次鉴定认定可作为医疗评价的病历材料为基础的。
      在通常的医疗纠纷案件中，法庭根据当事人的申请或依职权直接委托医学会或司法鉴定机构对医疗机构的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，则该过错与损害直接是否存在因果关系进行鉴定。由于医学的专业性和密闭性，加上我国实行的举证责任倒置制度，病历资料成为记录诊疗活动的直接依据，是鉴定的主要依据。而住院的病历资料是由医疗机构保管，在发生医疗纠纷后时有医疗纠纷篡改病历发生。因此，病历是否被篡改，是否能够真实、完整、客观地反映私法时的诊疗行为首先成为争议焦点。病历书写是否符合《病历书写规范》的规定，这种形式上的审查，没有医学知识的法官尚可胜任；但是对于病历资料是否符合通行诊疗常规，也即现有的病历材料是否完整、真实，是否合乎通行的诊疗逻辑，能否反映当时的诊疗行为，这样的带有实质性判断却不是法官能够胜任的。而且法官即使审查出病历书写不符合《病历书写规范》的病历，也无法判断此种瑕疵对接下来的过错和因果关系的鉴定有何影响。因此，法官只得将对病历的审查工作交给医学会或鉴定部门。而实际上，对于法庭移送过来的病历材料，医学会或司法鉴定部门一般不会事先进行审查，通常推定为已经双方当事人认可，并且已经法庭审查；在此病历无异议的情况下，才能进行医疗事故或医疗过错的鉴定。因此，实践中对病历资料的审查责任反倒成了法庭和鉴定部门相互推托的责任，更是常常成为避而不谈的一笔糊涂账。可以说本案先委托司法鉴定部门对病历资料作出能否据此进行过错鉴定的判断，是有着非常重要的意义的。
      再有，将对病历的审查和对诊疗行为的过错与因果关系的鉴定，分开判断，并由二家鉴定机构进行，以避免后一个鉴定因了前一项鉴定的先入之见影响结果的客观，也具有重要的意义。诚如学者所言，医疗过错及因果关系的判断不应该仅仅是鉴定的结论，其评价应当经过“临床事实的认定、医学上的评价、法的评价三个判断过程，理想模式下，病历资料能够对临床经过事实作出认定，根据医学文献资料能够确定对具体案件诊疗经过中的诊疗行为作出医学上的评价，法官则据此对事实因果关系作出法的评价。”[33]尽管三次鉴定，均要求鉴定人出庭接受双方当事人的质证。但法庭对该鉴定，尤其是双方当事人均提出异议的鉴定意见的采纳欠缺充分的论证。法庭对鉴定意见采纳的理由有三：第一，对鉴定的形式性审查，“该鉴定意见，系鉴定机构根据送检的相关材料，在听取双方当事人意见后，经过分析、论证而形成的结论性意见”；第二，不认可被告医院不同意见的理由，一是“考虑到鉴定机构对此不予认可”，二是“被告医院单方医学见解缺乏相关医学领域的权威论证，不足以反驳该鉴定意见”；第三，被告医院未能证实该鉴定程序存在重大瑕疵。可见，法庭主要理由在于，一是鉴定程序合法；二是被告的反驳证据不充分。法庭并未对鉴定意见的实质内容进行审查。对鉴定结论不进行实质性审查，一则不免使得医疗鉴定流于形式，无法发挥其应有作用[34]；二则也未尽法官对医疗过错和因果关系进行法的判断的职责。这是本案一审的不足之处。
      四、结语
      医乃仁术，“健康所系、性命相托”，不是任何一个受过医学教育的“医者”都能称之为医者。谁才是那个有权手持手术刀，左右我们存亡的人？这恐怕是个值得我们一再深思和不断反问的问题。在这个灾害频仍、祸福与共的社会，医疗问题不仅关乎医务人员的培养和执业环境，关乎整个社会医疗体制的运作，还关乎每个国民的性命安康，乃至社会的和谐与安定。医患环境的净化和改善，不仅需要行业的克己自律，需要国家政策的扶持，民众的理解和监督，更需法律制度的切实保障和司法实践的引导，可谓任重而道远。
     
      
 
 
 
注释:
  [1] 参见北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第13348号民事判决书。
  [2] 双方在上诉书中还存在对死亡赔偿金计算标准，死者母亲的抚养费，差额诉讼代理费，医院是否应当承担全责等争议，限于本文谈论的主题，在此未能全部列出，特此说明。
  [3] [经济半小时]北大教授为何死在北大医院？[EB/OL].http://space.tv.cctv.com/video/VIDE1257260946820884,2009-11-25.
  [4] 北大医院非法行医之说不实.[EB/OL].http://pufh.blog.sohu.com/135813572.html,2009-11-25.
  [5] 《执业医师法》第39条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
  [6] 《医疗机构管理条例》第48条规定，“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。”
  [7] 《医疗事故处理条例》第61条规定，“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”  
  [8] 一审法庭在2008年3月4日的法庭审理中表示，关于是否属于非法行医，病历是否完整、原始、伪造等，因为涉及到医学专业的问题，需要相关的鉴定专业机构来认定。然而法源鉴定中心在对病历资料的真实性、完整性和逻辑性鉴定的意见书中并未对非法行医进行判断，出庭的鉴定人员解释称，法院并没有要求其对医疗人员行为的合法性进行判断（见2008年8月25日的庭审笔录第7页）。同样法大法庭科学技术鉴定研究在进行医疗过错鉴定时也未对该问题进行判断，鉴定人员解释称不是其鉴定的内容（见2009年5月14日庭审笔录第7页）。
  [9] 见2008年5月4日的庭审笔录第2页。
  [10] 龚赛红.医疗损害赔偿法研究[M].北京:法律出版社,2001:5.
  [11] 刘凤媛.论医疗服务合同中的可预见规则[M].医学与哲学(人文社会医学版),2009,30(02):46-48.
  [12] 新美育文.医疗过误裁判,转引自黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:212.注解[1].
  [13] 黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:208.
  [14] 李海军.从紧张的医患关系谈医学文书的特点和价值[J].中国卫生法制,2009,(02):39-41.
  [15] 二者在法律适用上存在不同，医疗事故损害赔偿主要依据医疗事故处理条例，医疗过错主要依据人生损害赔偿司法解释。
  [16] 《司法鉴定决定》第1条将司法鉴定界定为，“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见只要是在诉讼活动中进行的各种鉴定，即为“司法鉴定”，因此，诉讼中进行的医疗事故鉴定亦是一种司法鉴定。为了便于区分，本文仍沿用司法鉴定与医疗事故鉴定的名称。
  [17] 艾尔肯,方博.论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章的建议[J].时代法学,2009,(05):20-26.
  [18] 杨立新.医疗侵权法律与适用[M].北京:法律出版社,2008:168.
  [19] 见《中华医学会章程》第2条、第5条和第7条。
  [20] 见《中华医学会章程》第9条。
  [21] 见《中华医学会章程》第37条。
  [22] 见《医疗事故处理条例》第23条和《医疗事故技术鉴定暂行办法》第6条。
  [23] 见《司法鉴定机构登记管理办法》第3条、第4条。
  [24] 杨立新.医疗损害责任研究[M].北京:法律出版社,2009:260.
  [25] 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。
  [26] 戴虹,赵志方,张兴中等.处理医疗纠纷中存在的鉴定“二元化”问题初探[J].江苏卫生事业管理,2009,(02):99-100.
  [27] 见《司法鉴定执业分类规定(试行)》第5条。
  [28] 秦启生主编.临床法医学[M].北京:人民卫生出版社,第3版,2003:1.
  [29] [韩]石熙泰.医疗过失的判断基准[A].金成华译//梁慧星.民商法论丛.[C]北京:法律出版社,2007,37:261-284.
  [30] 陈正山.医疗事故技术鉴定结论的采信[J].法律适用,2008,(06):41-43.
  [31] 莫耀南编.实用法医学司法鉴定[M].北京:科学出版社,2008:139.
  [32] 黄丁全.医事法[M].北京:中国政法大学出版社,2003:515.
  [33] 夏芸.医疗事故赔偿法——来自日本法的启示[M].北京:法律出版社,2007:244.
  [34] 陈正山.医疗事故技术鉴定结论的采信[J].法律适用,2008,(06):41-43.