关系论下因第三人的原因违约问题研究——以《合同法》第121条为中心

      (二)、《合同法》第121条与合同保全制度关系
      合同保全制度包括代位权制度和撤销权制度，是对合同的相对性原理的突破，体现了合同的对外效力。其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人的债权实现。[16]（367）该项制度与《合同法》第121条互为补充，丰富完善了合同相对性原理。前者解决债权人为直接实现债权而与第三人发生关系的问题，后者在解决债务人和债权人关系后继而解决债务人和第三人关系问题。
      通常，债权人进行合同保全是因为债务人怠于行使其债权或积极放弃其债权、无偿转让财产，而非第三人的原因。但依据《合同法》第74条第1款后一句话，在债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。此时，受让人处于第三人地位，并因其恶意而对债权人造成损害。这就令人思考该条与《合同法》第121条的关系问题。依据后者，债权人仅得向债务人主张违约责任。至于债权人如何实现其对违约方的求偿权，则不涉及。笔者以为，此时如果存在《合同法》第74条第1款后一句的可撤销情形，则债权人亦可以行使撤销权。这样分属合同履行规则范畴和违约责任制度范畴的两种制度就自然衔接起来。
      (三)、《合同法》第121条与侵害债权制度关系
      关于第三人侵害债权制度，我国立法并未明文规定，理论上也莫衷一是。通说强调第三人侵害债权的主观故意状态（包括与债务人通谋）[11]新近有学者主张，债的关系当事人以外的第三人过失也可以构成侵害债权。[12]但从社会现实出发，第三人的主观过错尚需满足违背善良风俗的标准，如医生劝告受雇于矿主的病患中止工作，就不应认定医生构成侵害矿主债权。[13]
      作为一种跨越合同法与侵权法的重要制度，第三人侵害债权制度在1998年9月7日《人民日报》公布的《合同法》全民讨论稿第125条曾有规定，但最终删除。[14]有学者认为，删除上述条文与我国是否承认第三人侵害债权制度无涉，只是因为第三人侵害债权制度不宜规定在合同法中，而应规定在侵权法中。[15]然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高级人民法院的《关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函》(法函[1995]51号，现已废止）中首次对第三人侵害债权的行为及其民事责任作出明确规定。原最高人民法院副院长李国光在2001年11月13日全国民商事审判工作会议上作的《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》的讲话中也谈及清算主体的侵害债权责任。[15]（9）因此，从比较法的角度，并考虑到现实生活的需要以及侵权法制的体系化要求，该项制度在我国应当通过立法形式确立下来。
      在民法典起草过程（侵权法起草是其重要步骤）中，有学者认为《合同法》第121条包含了第三人侵害债权应承担侵权责任的意思，最高人民法院可通过对该条作出解释确立第三人侵害债权的责任。[16]对此有学者认为，此种说法有对法条断章取义之嫌。本条文中有两处出现了“当事人一方”，按条文字面意思理解第一处应指债务人。而通常同一条文中同一词语不可能有两种理解，因此第二处也应仅指债务人，而非合同双方当事人。因此，第121条后半段仅仅是关于第三人与债务人之间纠纷处理的规定，并不包含第三人应负对债权人侵权责任的意思，依据本条进行解释并建立我国的第三人侵害债权制度也就无从谈起了。[15]（30）如前所述，《合同法》第121条立法用意在于维护合同相对性原理，该条后半段是画龙点睛之笔，其用意也在从另一个角度说明合同相对性原理。所以，该种反驳意见是有道理的。因此尽管寄希望于该条为第三人侵害债权预留制度空间的初衷是好的，但却是无根由的。其错误和前述错把该条当作履行辅助人的责任归属的依据一样，只是一厢情愿。顺便提及，的确司法实践中解决纠纷首先就是“找法”，并且民法本着当事人意思自治的性格还可以扩张解释，或进行目的性扩张以弥补漏洞，类推适用。学者在面临立法不足时，也往往会依据国外立法例，寻求在本土立法资源上挖潜。但是，挖潜要有理有据，否则就会曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果实。
      当然，这只是当下的结论。如果立法规定了第三人侵害债权制度后，如何理解该项制度与《合同法》第121条的关系呢？有学者认为，合同的相对性是合同法确定的基本原则，但是近代民法一般也承认这一原则的例外，“第三人侵害合同”诉因就是其例外的表现之一。[17]这种看法暂且称为“突破论”，构成了主流观点。根据这种观点，合同相对性原理与第三人侵害债权制度是一般与特殊的关系。笔者以为，第三人侵害债权的理论依据不是建立在突破合同相对性原理基础上，或者说与合同相对性原理无涉。因为，“合同相对性”就是指合同约束当事人，而之所以约束当事人自身，是因为其参与了合同的缔结，反映了其真实意思表示，实质是为自己行为负责，这契合民法的私法自治属性。而“突破”合同相对性，则意味着合同之外的第三人也要受合同约束，动摇了民法的私法自治属性，缺乏正当性基础，除非基于利益衡量有充足的理由。对此，“突破论”认为，由于第三人知悉他人债权存在——这在强调第三人侵害债权的故意或过失状态均无不同，所以负有不得侵犯的义务。但这恰恰与一般侵权责任构成理论无异，所以与其说第三人侵害债权制度是建立在“突破”合同相对性基础上的，不如从侵权法中寻找依据。也正因为如此，学者们才把该项制度归于侵权法。尽管在第三人侵害债权制度请求权基础问题上，学者对德国民法典以及完全继受德国民法典的台湾民法典中的侵权客体仍有争议，但通说认为民法中的“权利”不含债权，该项制度请求权基础在于：以违背善良风俗的方法事实损害行为，应负赔偿责任。这种观点暂称为“违背善良风俗”论。
      而且，“突破论”以合同相对性为理论出发点，还会产生如下疑问：以合同相对性为出发点，字面理解，“突破论”就是强调以合同义务约束第三人，相应地，该情形下的责任归责原则、构成要件、承担责任的范围也应与违约责任规则一致。但是，在理论上，特别是根据我国现行立法，违约责任与侵权责任区别是相当明显的，不可混淆。[17]（284-287）
      再者，“突破论”也无法解释第三人侵害债权与合同保全制度的关系。同为“突破”合同相对性，缘何前者产生侵权责任，损害赔偿直接给予债权人，而后者损害赔偿却是经由债务人间接给予债权人？[18]笔者以为，以代位权为例，合同保全制度才是真正意义上的突破合同相对性的体现，是对合同相对性的矫正（“以自己名义”），又最终回归于合同相对性（“代为行使，以债权实现为目的，以债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额为限”），不致动摇该原理。而第三人侵害债权制度与其说是“突破”传统合同相对性的结果，不如说是另辟蹊径的创设。
 
 
 
 
 
注释:
  [1]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996，2．
  [2]梁慧星．关于中国统一合同法草案第三稿[A]．法学前沿(第1辑)[C]．法律出版社，1997，194．
  [3]彭赛红．论债务人之履行辅助人责任[J]．北京理工大学学报(社会科学版)， 2006，（2）．
  [4]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社， 2004，700．
  [5]王泽鉴．民法学说与判例研究（第六册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1997，72．
  [6]侯雪．对于履行辅助人理解之几点探讨[J]．山西高等学校社会科学学报，2004，（12）．
  [7]梁慧星．梁慧星讲授合同法[M]．四川省高级人民法院，印川新出内（98）字第174号，150，151．转引自前引[4]，701．
  [8]王利明．民法总则研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003，603-605．
  [9]最高人民法院经济审判庭．合同法解释与适用（上册）[M]．北京：新华出版社，1999，500．
  [10]梁慧星．裁判的方法[M]．北京：法律出版社， 2003，104．
  [11]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996，563．
  [12]谢君．第三人侵害债权制度研究 [D]．重庆：西南政法大学，2008，23-24．
  [13]王泽鉴．侵权行为法（第一册） [M]．北京：中国政法大学出版社，2001，176．
  [14]江平．中华人民共和国合同法精解[M]．北京：中国政法大学出版社，1999，54．
  [15]刘运兰．论第三人侵害债权 [D]．上海：华东政法大学，2008，32．
  [16]王利明．违约责任论[M]．中国政法大学出版社2003，743．
  [17]张新宝．侵权行为法 [M]．北京：中国人民大学出版社，2006，165-166．
  [18]尽管我国《合同法》司法解释（一）第20条规定“由此债务人向债权人履行清偿义务”，但该规定突破《合同法》第73条“以自己名义代位行使”的立法本意，有违法之嫌；在存在多个债权人时，有违债权平等原理；且造成合同保全制度体系的不和谐。