关系论下因第三人的原因违约问题研究——以《合同法》第121条为中心

内容提要:《合同法》第121条立法用意在于恪守合同相对性原理，其中“第三人”是指合同关系以外的任何人。履行辅助人不属于“第三人”，对其规定见于《合同法》第65条。二者显著区别在于第三人在履行自己义务，后果归属于自己；而履行辅助人则是在帮助债务人履行，后果归属于债务人。在撤销权中，当受让人为恶意时，《合同法》第121条与第75条可以衔接。但该条不但不能作为解决第三人侵害债权问题的基础，更与其无涉。后者理论基础不是合同相对性的“突破”，而是基于善良风俗另辟蹊径的制度创设。
 
关键词: 第三人/履行辅助人/合同相对性/合同保全/第三人侵害债权  
 
     
      在我国合同法理论中，“违约责任是合同法所要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度，”[1] 相应研究成果也较多。但是学者对因第三人的原因违约问题却很少谈及，而在关系契约现实下，因第三人的原因违约却是一个经常遇到的问题。如何对“第三人的原因”进行界定，并从关系论角度对合同法第121条与相关条文和制度的关系进行梳理，以及合同法颁行以来该条实践效果怎样，都有待于详细探讨。限于篇幅，本文仅就前两个问题进行探讨，后一问题待笔者另行撰文。
     
      一、“第三人的原因”界定
     
      (一)、第三人的界定
      《合同法》第121条中的“第三人”就是合同关系以外的第三人。当然，这个概念看似清晰，实则不然，仍有讨论必要。根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。[2]因此，对《合同法》第121条中第三人的理解，从文义解释角度来看，可以指合同当事人以外的任何人，而且从上下文来看立法者没有对于第三人作任何限制。其次，从体系解释角度来看，第三人包括合同当事人之外的任何人，是合同法采用的严格责任的归责原则下的当然之意，因为这里债务人须要为通常事变负责。[3]
      有学者认为因第三人的原因违约中的第三人包括履行辅助人及其他第三人，[4]其中，“所谓履行辅助人，得分为代理人与使用人二类。”这种观点源于德国民法，且认为，由于意定代理人归入使用人，故此处代理人实际仅指法定代理人。[5]（698）台湾民事审判实践则认为此处的代理人包含了法定代理人和意定代理人两种。[6]看来，二者都把代理人和使用人归入履行辅助人，此为共同点；二者不同之处仅在于如何界定此处的代理人。笔者以为，这种看法值得商榷。
      通俗地讲，履行辅助人就是帮助债务人履行的人。履行辅助人必须是出于帮助债务人的目的，而不是为了自己履行债务或从事其他性质的行为，即履行辅助人的行为实际上是以债务人的名义而为之。例如在连环供应合同中，假设甲向乙定购某种货物，而乙又向丙定购该货物，其中的丙不能成为乙的履行辅助人。因为这是两个合同关系，丙所从事的履行行为是为其自身债务清偿而为之，是基于与乙的合同关系，其不与甲直接发生联系，对于甲的债务应由乙来完成。但如果乙与丙约定，由丙代乙向甲交付货物，则丙便成了乙的履行辅助人。[7]而这种变化恰恰说明第三人和履行辅助人是不同概念。
      从《合同法》第121条规定看，也不该把履行辅助人归入第三人。梁慧星先生认为，该条规定立法用意在于，防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[8]
      由于梁先生是举足轻重的《合同法》专家建议稿成员，并结合此前我国司法实践普遍的做法，这种观点是可以采信的。可见立法本意在于维护合同相对性，而不在于解决履行辅助人责任问题。
      至于前述把代理人纳入履行辅助人，后者又属于第三人的主张，既易引起民法理论体系的混乱，即不知所谓“第三人”究竟指向何者，实践中也是有害的。依据我国民法通说，代理是代理人以被代理人名义实施的，其法律效果直接归属与被代理人的行为。代理主要特征有四，其中代理人在从事代理行为时独立进行意思表示至关重要。[9]这意味着代理行为是民事法律行为，以代理人的意思表示为要素，强调代理人的行为能力。而履行辅助人介入合同履行，仅出自债务人的意思，第三人对于合同权利的设立、变更、终止不涉及任何意思要素，也就是说,辅助人履行债务仅在事实上发生了一定的行为，至于合同的权利义务内容不因辅助人的履行而改变，仅仅是辅助人在完全履行后，使合同债权得以清偿，债务消灭，合同终止。因此，从这一角度来说，辅助履行行为不是民事法律行为，而是一种是事实行为。[10]故，履行辅助人不包括代理人，仅指使用人。
      而且，如果认为代理人属于履行辅助人，而在大陆法系中，通说认为债务人为其履行辅助人承担无过失责任，性质上属于法定担保责任。[11]（67）可是除却表见代理，在狭义无权代理场合，依据《合同法》，被代理人对于无权代理人超越权限的行为可以不予追认，这样，法律后果并不及于被代理人，而由行为人自己负责。两相比较，法律后果昭然不同。可见，把代理人归入履行辅助人无异于不适当地扩大了被代理人的风险。
      再者，如果依前述第一种观点，把代理人归入《合同法》第121条的“第三人”，既与前述立法宗旨相异，又与《民法通则》规定重复。《民法通则》第63条规定：被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。更何况，代理人本是代理关系中相对第三人和被代理人而言，在此，它本身不是第三人；而依该观点，在《合同法》第121条中，代理人相对于合同当事人又成了第三人。前后所指不同，我们不禁要问，如何把握代理人？
      因此，笔者以为，从文义解释出发，并遵从我国民法理论的一致性，应该将前述第一种观点中的第三人、履行辅助人、代理人各自还原，而非将第三人层层包裹，需要时再层层剥离。简单地说，在履行场合（因为只有此时，才有所谓第三人与履行辅助人关系问题），《合同法》第121条中的“第三人”必须是相对于另一个合同（其中的债务人是其债权人）的第三人。此时，我们谓“第三人”是履行第三人，这样，我们界定第三人时已经不自觉地把“原因”标准引入其中。因此，在其他场合，如何界定第三人，则涉及到“第三人的原因”问题。
       (二)、对“第三人的原因”理解
      1．“第三人原因”是否局限于“第三人”的行为？有学者认为，第三者原因并不局限于“第三人”的行为。因为在有的情况下，人们无法或者根本没必要查证是否真的发生了第三人的行为，如邮政物品丢失，其丢失与否决定了当事人是否根据无过错责任原则承担责任，至于是否是第三人的行为而导致邮政物品丢失，则与是否发生无过错责任无关。[12]笔者以为，这种扩张解释难以成立。所谓“扩张解释”是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。[10]如前所述，根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。但无论如何都是围绕“第三人”展开。因此，此处“第三人原因”是应局限于“第三人”的行为。尽管根据合同相对性原理及合同法总则中违约责任的无过错责任的归责原则，除非有免责事由，否则债务人就应为自己未依约履行行为负责，而不论是自己原因，还是第三人原因，甚至说不清来源的原因。但因自己的原因或说不清的来源的原因由于都与“第三人”无关，除非有免责事由，否则仅仅依据一般情况下合同相对性原理即可解决其责任归属。相比而言，《合同法》第121条只是对合同相对性的特别注释而已。
      2．第三人原因并不局限于第三人的“行为”。如因临近工厂意外失火而烧毁合同标的物的情况。[13]正是由于用语的宽泛性，保证了最大程度维护合同相对性原理。如果将第三人原因局限于第三人的“行为”，反倒与立法目的不符。这也许是立法者采用“第三人的原因”而非“行为”的原因。
      3．第三人原因是否查证属实，也无过关紧要，因为有的第三人原因是可以通过证明方法获得证实的，有的则无法证实。[14]证实与否原则上不影响债务人的无过错责任，只是影响到其追偿权行使。
     
      二、关系论
      (一)、《合同法》第121条与第65条关系
      《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”有学者认为该条与第121条规定“涉及一个特殊的问题，即第三人的行为或原因与债务人的责任，可称为‘为第三人负责’。”[15]（696）笔者认为，这种看法失之精确。
      首先，依据前述履行辅助人的理解，《合同法》第65条规定的“第三人”实际是指履行辅助人。而且该条规定并不涉及债务人与第三人关系问题，而这恰好是合同相对性原理需要考虑的问题。《合同法》第121条规定并没有要求债务人与债权人约定，并且债务人按此约定进行指示第三人辅助履行。其行文的点睛之笔在最后一句话：“当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故其本意在于解决违约责任中合同相对性问题，而第65条则意在解决履行辅助人责任问题。
      其次，《合同法》第121条中可能包含着第65条的情形。此时，二者有重叠。但是考虑到立法的体系性，应避免体系内重叠。为此，应对《合同法》第121条进行限缩性解释，认为该条规定不包含第65条的情形，方符合立法本意。