论不真正连带债务.
一些学者认为，对错误追偿或者不公平免责的担心，是导致不真正连带债务理论产生的一个决定性因素。[81]人们担心，如果承认一个加害人与保险人、雇主或建筑义务负担人之间的连带债务，那么在加害人对受害人作出给付的情况下，其可能根据平均负担规则获得一半的补偿，或者在保险人、雇主或建筑义务负担人向受害人作出给付的情况下，因为这些人只能根据平均负担规则获得一半的补偿，从而导致加害人最终有一半的债务被不公平的免除。[82]
正如有学者所说，这一担心完全没有必要，[83]连带债务人之间按相同份额承担债务，仅在没有其他规定或份额无法确定时方有可能。连带债务人之间的份额可以在零至一区间划分。在所谓的不真正连带债务中，比如在债权法定移转案型中(如我国《保险法》第60条第1款)，由于加害人在债务人的内部关系中应当最终单独承担责任，在其对受害人进行履行后并不享有对“第二债务人”的追偿权，而在“第二债务人”履行后则可以对加害人主张全部的追偿。将这样的规则作为连带债务中债务人平均份额规则的补充规则，便不会出现错误追偿或不公平免责。
以上分析可见，主张不真正连带债务的两个主要理由不具有说服力。
(三)我国对待不真正连带债务的应然态度
从德国不真正连带债务的理论发展历史来看，主要是因为学者们认为连带债务的有关规定对所谓的不真正连带债务案型不能适用，否则会产生错误追偿和不公平免责的后果，因此希望借助不真正连带债务理论限缩连带债务的适用范围。但正如上面所分析的，这两个理由不具有说服力，因此有学者指出，现在出现了一种在更广的意义上界定连带债务的趋势。[84]由于我国学者认为连带债务会加重债务人的负担，因此对连带债务的成立主张采严格限制主义的立法模式，要求有法律的明确规定或当事人的明确约定方成立连带债务。这一立法模式的后果在我国台湾地区表现得非常明显，其一方面导致大量案型被纳入不真正连带债务，而不真正连带债务与连带债务的法律后果又不存在本质区别，以至于一度试图在法律修订时规定准用连带债务的规定；[85]另一方面，法院在审判实践中也尝试突破这一限制。[86]因此我国立法是否宜采此模式，实值斟酌。
而对那些被视为不真正连带债务的案型，比如数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害、数人就各别之债务不履行导致同一损害、合同上的债务竞合(例如并存的债务承担，或者主债务人与放弃先诉抗辩权的保证人之间的关系)等案型，[87]适用连带债务的规则，也不会加重债务人的负担，因为在这些案型中，各债务人本身即应承担全部给付义务；相反，由于连带债务关系的确定，债务人在超出负担份额作出给付的范围内，还可享有对其他债务人的追偿权，这对债权人和债务人均更为有利。从我国现行规定来看，根据《侵权责任法》第11条，对数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形，已确认债务人之间的连带责任，这与《德国民法典》第840条有异曲同工之效；主债务人与放弃先诉抗辩权的保证人之间的关系，相当于我国的连带责任保证，也已确认为连带责任。从我国主流观点来看，在并存的债务承担中，原债务人与债务承担人也负连带债务。[88]至于数人就各别之债务不履行导致同一损害，与数人就各别之侵权行为使他人蒙受同一损害的情形没有本质区别，确认债务人之间的连带债务关系对债权人和债务人而言均更有利。
这里尚需回答的问题是，在债务人之间建立连带债务关系，从而确定他们之间的追偿权是否合理。对此需考虑两个方面：第一，债务人内部份额要么根据法律规定或债务人的意思可得到确定，比如并存的债务承担和连带责任保证中，债务承担人和保证人的份额为零，最终应由原债务人或被保证人承担全部债务，因此只有债务承担人和保证人享有追偿权，不会发生不公平的后果；要么根据各债务人导致损害发生的主观过错程度和原因力来确定(无法确定亦无其它规定时各债务人承担相同份额)，在此基础上，债务人仅在超出其承担份额的范围内可主张追偿。第二，在各债务人的行为均足以导致损害发生的情况下，各债务人本应对全部损害承担责任，现在因为追偿权的确认最终可能仅承担部分赔偿，这一现象在客观上造成减轻债务人责任的结果，可能产生一定的消极影响，但确认这些债务人之间的连带债务关系和追偿权仍然是合理的：首先，因为损害赔偿的功能在于填补损失，债权人不应得到双份或多份给付；其次，如果不确认债务人之间的追偿关系，可能出现一个债务人承担全部给付，而其他债务人免于承担责任的后果，这在结果上更不合理，且更容易纵容不法行为的发生。
基于以上分析，我国对连带债务可能增加债务人负担的担心没有必要，我国《民法通则》第87条的表述可以接受。从该条文义来看，并未要求连带债务的成立须有法律的明确规定或当事人的明确约定，解释为可对法律进行类推适用或当事人的意思表示进行解释较为妥当，这样可以较好地应对现实生活的需要。是否有必要承认不真正连带债务，尚值斟酌。
五、结 论
不真正连带债务的概念自19世纪末被德国学者提出以来，由于不同理论的提出，其含义和范围发生着不断变化。德国学界最初承认不真正连带债务，后来则否定这一概念，当前德国法律实务界也基本不再使用这一概念，不过学界仍有将那些被排除出连带债务的案型称为不真正连带债务的做法。总体而言，被德国学界排除出连带债务的案型呈减少的趋势，目前主要是法定移转案型和发生让与请求权的案型。但这两种案型适用连带债务的规则，一方面可以更好地保障债权人债权的实现；另一方面，不仅不会加重债务人的负担，而且对保护债务人亦有好处，因此将这两种案型排除出连带债务也没有令人信服的理由。
我国台湾地区学者基于连带债务成立的目的共同理论承认不真正连带债务，其主要原因是“台湾地区民法”对连带债务的成立采行严格限制主义的立法模式；我国主流学说亦持此观点。不过从台湾地区的法律实践来看，连带债务的适用范围被过分限制，而现实生活中又存在大量需适用连带债务规则的案例，最终只能将这些案例归入不真正连带债务，以适用连带债务的有关规则。这一方面表明，这些“不真正”连带债务案型在法律后果上与连带债务的法律后果没有实质区别；另一方面，与不真正连带债务概念的发源地德国创造这一概念的初衷刚好相反。因此在不真正连带债务这个问题上，是否借鉴我国台湾地区的做法，需慎重对待。
注释:
[1]参见孔祥俊：“论不真正连带债务”，《中外法学》1994年第3期，页21；参见蒋万来、王良珍：“不真正连带债务研究”，《法学》1997年第2期，页25以下；参见刘克毅：“论不真正连带债务”，《法律科学》2003年第6期，页49以下。
[2]参见俞巍：“关于连带责任基本问题的探讨”，《华东政法学院学报》2007年第4期，页36以下。
[3] Eisele，überCoreallitatund Solidaritat， AcP 77， S. 479， 481.
[4]Vg.l Ehmann， Die Gesamtschuld， Berlin 1972， S. 194， 195； Wernecke， Die Gesamtschuld， Berlin1990， S. 31， 32.
[5]Eisele， S. 481.《德国民法典第一草案》第321条的规定后来成为《德国民法典》第421条。
[6]Eisele， S. 473.
[7]Eisele， S. 462.
[8]Eisele， S. 464.
[9] 关于德国帝国法院否定形式的债务原因同一性理论的更多判例及理论界的大量反对观点，可参见Jürgens， Teilschuld-Gesamtschuld-Kumulation， Baden-Baden 1988， S. 57， Fn. 150。
[10]WalterSchmidt， Gesamtschuld und Gesamtschulregreβ， Diss， K ln 1973， S. 24.
[11]Jürgen， S. 57.
[12]Jürgen， S. 57， Fn. 151.
[13]Larenz， Lehrbuch des Schulrechts， Band I. Allgemeiner Tei，l 14. nuebearbeitete Auflage， München1987， S. 636， insbes. Fn. 15； MünchenerKommentar / Bydlinsk，i 4. Auflage， München 2003，§421， RdNr.10， insbes. Fn. 27。Vg.l auch Ehmann， S. 49.
[14]RGZ 77， 317.Vg.l MünchenerKommentar /Bydlinsk，i§421， RdNr. 11， insbes. Fn. 28.在帝国法院对该案的判决理由中有这样的表述：“以此为出发点，即在多数债务人之间要求有一个共同关系，以便适用关于连带之债的规定，特别是《德国民法典》第426条的补偿规则，那么人们必须将这一共同关系理解为En-neccerus的《民法》第§313中的‘目的共同’。债务的共同发生原因，与请求权的内容同一性一样，不再被要求。……在债务人之一因合同、其他债务人因不法行为承担责任时，也没有必要排除他们之间的共同关系。”Vg.l Ehmann， S. 59.
[15] Klingmüller， Unechte Gesamtschuldverhaltnisse， Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichenRechts. 64， 63， 74 (1914) .
[16]Klingmüller， S. 63， 74.
[17]Klingmüller， S. 63， 74.
[18]Selb， Mehrheiten von Gelaubigern und Schulnern， Tübingen 1984， S. 37 .f； Hillenkamp， Zur Lehrevon derunechtenGesamtschuld， Hamburg 1966， S. 27 f.f； Goette， Gesamtschuldbegriffund Regreβproblem， Bonn1974， S. 32 f.f； vg.l auch Ehmann， S. 120 f.f； Jürgens， S. 59； Wernecke， S. 37.
[19]Larenz， S. 636 f.f
[20]Enneccerus， Das BürgerlichesGesetzbuch. ErstBand， zweiteAbteilung： RechtderSchuldverhalnisse undRegister， 4 /5. Bearbeitung， Marburg 1910， S. 239. ZitiertnachWernecke， S. 39.
[21]Enneccerus， Das Bürgerliches Gesetzbuch. Erst Band， zweite Abteilung： Recht der Schuldverhalnisseund Register， 6. Bearbeitung， Marburg 1914， S. 264. Zitiertnach Ehmann， S. 52.
[22]RudolfSchmidt， Unechte Solidalitat， Jherings Jahrbücher fürdieDogmatik des bürgerlichenRechts. 72，52(1922).
[23] Jürgens， S. 61.
[24]B rnsen， Strukturen derGesamtschud - Versuch einerPrazisierung， Diss.， Kiel1969， S. 65 f.f； Pa-landt /Heinrichs， 63 Auflage， München 2004，§421， RdNr. 6. Vg.l auchHillenkamp， S. 15 f.f； Ehmann， S.50； Selb， S. 37 f.f； Wernecke， S. 42 f.f； MünchenerKommentar /Bydlinsk，i§421， RdNr. 11。
[25]Larenz， S. 637.
[26]Dilcher， Zu Begriffund Funktion derGesamtschuld， JZ 1967， 111； Leonhard， Allgemeines Schuldrechtdes BGB， München und Leipzig 1929， S. 735. Vg.l auchHillenkamp， S. 33 .f； RudolfSchmid， S. 51.
[27]Leonhard， S. 736， 738.
[28]Leonhard， S. 735 f.f
[29] Jürgens， S. 66 f.f
[30]Selb， S. 44 .f
[31]Selb， S. 32. Selb在提出履行共同说的同时提出了同一层次性理论，但德国学者在讨论连带债务或不真正连带债务问题时通常将这两者分别剖析，主要有两个原因：一是便于将之与Leonhard的清偿共同理论相区分；二是同样主张同一层次性理论的Larenz后来并不坚持履行共同说。本文从德国学者的讨论进路。
[32]Rabe，l GesamteAufsatze Bd. I， Tübingen 1965. Zitiertwird daraus derAufsatz“Ausbau oderVerwis-chung des System？—Zweipraktische Fragen”， In： Rhein. Zeitschtift fürZivil - und Prozeβrecht10(1919 /20)，S. 312.
[33]Rabe，l S. 330.
[34] Reinicke / Tiedtke， Gesamtschuld und Schuldsicherung durch Bürgschaft， Hypothek， Grundschuld，Pfandrecht an beweglichen Sachen undRechten， 2. Auflage， Neuwied， Darmstadt1988， S. 93； Jauernig /Stürner，9. neubearbeiteteAuflage， München1999，§421， RdNr. 7 f.f； Medicus， Schuldrecht I， Allgemein Tei，l 14. Au-flage， München 2003， S. 392 f.f； Palandt /Heinrichs， 63. Auflage， München 2004，§421， RdNr. 6 f.f； Larenz，S. 634 f.f； Selb， S. 40 f.f； MünchenerKommentar /Bydlinsk，i§421， RdNr. 12.
[35]Larenz， S. 636 .f
[36]Larenz， S. 634 f.f
[37]Selb， S. 41.
[38]Selb， S. 41 .f
[39]Larenz， S. 635.
[40]Larenz， S. 634.
[41] Larenz， S. 634 f.f该案是德国民法中的一个经典案例。在1905年的一个庆祝活动中，一个商店的店主施放烟火，导致附近的福尔达教堂的两座塔楼着火烧毁。福尔达教堂的主教(债权人)要求两个债务人重建教堂：首先是商店店主，其违反法律并有过错的导致火灾，其次是国库作为教堂建筑费用的承担者。最终帝国法院根据无因管理判决该商店店主对国库承担补偿责任。对这个案件的最终结果从来不存在争论，但判决的依据没有得到学术界的认可，因为不存在一个主观或客观的管理他人事务的前提。在这个案件中，由于当事人不可能事前有明示或默示的协议，法律也没有规定，因此对一个连带债务的承认存在这样的担心：如果他们之间存在一个连带债务，根据《德国民法典》第426条第1款的辅助性规定，国库履行债务以后只能向加害人主张一半的追偿，从而使加害人免除了一半的责任；或者在加害人履行债务后，可以向国库主张一半的追偿，从而使其错误的享有一个追偿权。
[42]Larenz， S. 632， insbes. Fn. 3.
[43]Larenz， S. 635； Selb， S. 41 .f
[44]Larenz， S. 635 .f
[45]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页672；参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，页425。
[46]史尚宽，同上注，页672。史尚宽先生所举的消极说代表人物为Siber， Siber氏的观点属法律的目的共同说，他认为须存在法律目的上的同一性方成立连带债务，其它案型不应以连带的文字表述。
[47]郑玉波，见前注[45]，页425。
[48] 郑玉波，见前注[45]，页425以下。
[49]郑玉波，见前注[45]，页426。
[50]史尚宽，见前注[45]，页642以下。
[51]史尚宽，见前注[45]，页673。
[52] 参见曾隆兴：《民法债编总论》，台北三民书局股份有限公司2000年版，页538-539。
[53]邱聪智：《新订民法债编通则》(下)，中国人民大学出版社2004年版，页405。
[54]参见孙森焱：《民法债编总论》(下册)，台北文泰印刷企业有限公司2004年版，页898-899。
[55]孔祥俊，见前注[1]，页19。
[56]孔祥俊，见前注[1]，页20。
[57] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，页155-156。
[58]参见王利明：“侵害债权与不真正连带债务”， http： //www. civillaw. com. cn，最后访问日期：
2008年10月。
[59]参见王利明主编：《中国民法案例与法理研究》(债权编修订本)，法律出版社2003年版，页3。
[60]蒋万来等，见前注[1]，页25以下；参见王磊：“不真正连带债务若干问题探讨”，《社会科学》2001年第8期，页49以下；参见王钦杰，王庆龄：“不真正连带债务之若干问题研究”，《齐鲁学刊》2008年第2期，页97以下；参见王松：“不真正连带债务诉讼实证研究”，《民商法论丛》第35卷，页415以下。
[61] 参见陈聪富：《连带债务研究》，台湾大学硕士论文1989年版，页31以下。
[62]参见王千维：“论可分债务、连带债务与不真正连带债务”(下)，《国立中正大学法学集刊》，第八期(2002)，页30以下。
[63]同上注，页30。
[64]参见杨立新：“论侵权责任的补充责任”，《法律适用》2003年第6期，页16-17。不过他同时认为，补充责任也属于不真正连带责任的一种；但那里表述的补充责任似与一般意义上的补充责任有出入，由于这一问题非本文讨论的重点，此略。
[65]参见杨立新：“共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择”，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期，页11。
[66]参见杨立新：“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”，《河北学刊》2008年第3期，页461。关于区分为如此多的责任形态是否合理，以及各责任形态之间的界分标准是否同一，本文持保留态度。不过这不是本文主要讨论的问题，此略。
[67] 王千维，见前注[62]，页33。
[68]王千维，见前注[62]，页34。
[69]王千维，见前注[62]，页40。
[70]邱聪智，见前注[53]，页405，特别是脚注③。
[71]参见梁慧星主持：《中国民法典草案建议稿附理由•债权总则编》(以下简称社科院稿)，法律出版社2006年版，页65-66；参见王利明主持：《中国民法典建议稿•债法总则编•合同篇》(以下简称人民大学稿)，法律出版社2005年版，页94；参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社科文献出版社2004年版，页461。
[72] 史尚宽，见前注[45]，页673-675；张广兴，见前注[57]，页156-157。
[73]Medicus， S. 392.尽管他的这句话是针对义务的同一层次性理论之前的各个学说所言，但同一层次性理论也存在明显缺陷，我们没有必要不加鉴别的引进。
[74]Selb， S. 32 f.f
[75] Leonhard， S. 736， 738.
[76]Larenz， S. 632， insbes. Fn. 3.
[77]社科院稿第717条第2款，见前注[71]；人民大学稿第1215条第2款，见前注[71]。
[78] Klingmüller， S. 87； RudolfSchmidt， S. 61； Jürgens， S. 46.
[79]Thiele， Gesamtschuld und Gesamtschuldnerausgleich， JuS 68， 149； Klingmüller， S. 93； Larenz， S.634； Palandt /Heinrichs，§421， RdNr. 7.
[80]MünchenerKommentar /Bydlinsk，i§421， RdNr. 71.
[81] Ehmann， S. 23； Münchbach， Regreβkonstruktion in Schadensfallen， Berlin 1976， S. 31， Fn. 11；Rüβmann， DieAbgrenzung derGesamtschuld von anderen Schuldnermeiheiten， JuS 1974， S. 295.
[82]Oestmann， Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch im r mischen und deutschenbürgerlichen Recht， Berlin 1901， S. 125； Dernburg， Die Schuldverhaltnisse nach dem Rechte desDeutschenReichsund Preuβens， 2 Auflage， Halle 1899， S. 379.不过在第四版中，Dernburg承认保险人与加害人之间、因过失使物被盗的承租人与小偷之间也可以成立连带债务。Vg.l Dernburg， Die Schuldverhaltnisse nach dem Rechte desDeutschen Reichs und Preuaens， 4 Auflage， Band I， Halle 1909， S. 449.
[83]Ehmann， S. 100 f.f； Goette， S. 23； Münchbach， S. 32，Fn. 11； Rüβmann， S. 295； Jürgens， S. 51.
[84]MünchenerKommentar /Bydlinsk，i§421， RdNr. 3.
[85] 邱聪智，见前注[53]，页405，特别是脚注③。
[86]王千维，见前注[62]，页40。
[87]史尚宽，见前注[45]，页673-675；郑玉波，见前注[45]，页426-427；曾隆兴，见前注[52]，页539-541；孙森焱，见前注[54]，页900；邱聪智，见前注[53]，页405，注①。
[88]张广兴，见前注[57]，页249；林诚二：《民法债编各论》(下册)，中国人民大学出版社2007年版，页270；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，页636以下。