论公司经理对第三人的民事责任

关键词: 代理人说 特殊侵权 主观过错 特殊情形

内容提要: 经理作为公司的代理人，其以公司名义从事侵权等行为时应该对第三人承担个人责任，该责任性质宜采特殊侵权行为说，要求经理具有主观过错。在公司处于破产状态、拖欠职工退休金以及涉及到反垄断诉讼中等特殊情形下，公司经理对第三人民事责任具有特殊的政策考量和条件规则。我国的《公司法》及相应的特殊法应考虑引进公司经理对第三人民事责任制度。
 
 
      引言
      传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。
      一、理论前提———公司经理的法律地位
      关于公司经理的法律地位，学界存有代理说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，代理说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，中国政法大学2008年博士论文，第27－51页。）。
      第一，从两大法系的理论观点来看，尽管大陆法系与英美法系在代理理论上存有“区别论”与“等同论”之分，但主流理论观点支持经理是代理人。英美法关于经理作为公司代理人的观点基本没有什么争议，在美国《代理法第三次重述》立法过程中，曾明确指到“公司立法注意到，公司的董事和在一些情况下的公司股东有权任命经理作为公司的代理人。”[2]“和有特殊地位的董事不同的是，经理等高级职员可能会无可非议地被称为其公司的代理人。经理以公司代理人的身份对外从事营业活动。”[3]“在特定的场合中，公司非董事经理是相对于公司信义关系的信义方，所有的公司经理，就像雇员一样，是公司的代理人，是作为公司和经理委托代理关系中的一个参与方。”[4]大陆法系中基本上都把商主体与经理的关系定位于“委任”、“授权”关系，在经理对外的交易关系中，经理即是公司的。如龙田节教授认为，经理是在对外商业业务上，以代理的形式补助营业主的人，经理由营业主选任，根据代理权的消灭或雇佣关系的终了而终了。经理即公司的代理人[5]。范健教授考察了德国商法的相关规定后认为“经理是典型的直接代理人，他以被代理人的名义为法律行为”[6]。
      第二，从公司与经理之间的基础法律关系来看。其一，依照法人理论，机关、代表人与公司之间的基础法律关系为整体和部分的关系，机关和代表人是法人的一个组成部分，系存在于法人之内部，而非存在于外部。而一般认为，经理是独立于公司的具有独立人格的自然人；其二，机关和代表人的设置具有法定性。机关成员和代表人的产生机制是选举，而各国(地区)的公司经理设置模式中基本是任意设置或章定设置，而且经理产生机制是董事会代表公司与经理签订聘任合同。以上两点证实，在基础法律关系方面，机关说和代表说等对经理的解读不具有优势；其三，从经理与公司之间的聘任合同(经理契约)来看，经理之所以能够参与公司的经营管理，能够对外进行交易行为，基础的原因关系就在于董事会代表公司聘任其担任经理的经理契约。经理契约让经理人拥有了经理的身份，在该契约中约定了双方的基本权利义务关系，经理可以根据该契约的内容及相关的授权从事对内管理和对外交易活动，其中，法律更加关注的是经理的对外交易以及因此而引起的法律效果问题。实践中，经理基于其身份在职权范围内，以公司的名义对外从事交易行为的法律效果直接归属于公司，这一过程符合代理制度的基本原理，可以适用代理制度的相关规则。
      第三，从定位的功能来看，适用代理制度能够在实现经理职能现实需要与法学理论的吻合。在大陆法系的代表人制度中，强调其法定性，一般赋予董事长或者董事等代表人身份，在中国更突出了其唯一性，故经理能否成为代表人只有经过法定程序之后以章程记载的方式予以确定。但是，经理的对外交易行为是经常的、持续的、全面的，也是公司发展所必须的，不可能事事都经代表人对外表示，所以代理制度能够使得经理在授权范围内的对外交易行为直接由公司承受，从而实现经理的经营管理职能。
      第四，代理人说能够建立一个相对通用的研究和交流平台。首先，法系之间的平台，英美公司法中没有代表人的规定，公司机关的理论也不是基于构建一个法人实体的目的而来，其代理制度则是相对发达。尽管两大法系的代理制度存在着一些理论上的差别，但也具有很多相同之处，随着法系之间交流和影响的逐渐增多，两者之间的差别也正在缩小。另外，学科之间的平台，经济学上的企业理论与英美代理法有着密切的联系，“经济学等毫不隐讳地从代理法借鉴(borrowed)‘委托代理’、‘代理成本’等修辞”[7]，而且将经理视为代理人已成为一个前提性的认识，尽管具体的含义会有所不同，但至少在交流上相比其他学说更加方便。从务实的角度而言，代理人说的这一平台优势是其他的学说所不具备的。
      二、经理对第三人民事责任的理论分析
      经理作为依公司授权行使对外权力的代理人，以公司的名义对第三人发生的行为(如签订合同等)，在法律上属于公司的行为，公司经理因此并不对第三人承担责任。但是，在实践中，“代理人有可能向第三人善意地作出被代理人认为是不真实的意思表示，代理人也有可能故意对第三人作出虚假的意思表示”[8]，得到概括性的授权公司经理掌控公司情况后，很有可能会违背公司(董事会)的真实意志对外从事各种行为。对于此种“非正常”情况下的“代理行为”，法律上确立经理自身对第三人的民事责任，实有必要!而且，代理法和公司法等法律制度和理论研究已经为这一制度确立了基本的框架。
      首先，英美代理法确立了代理人侵权责任制度。在英美法上，当代理人代表被代理人实施民事行为，由于其过错给第三人造成损害时，代理人个人必须对第三人承担侵权行为之债，而不论代理人的行为是否在被代理人的授权范围之内。《重述三》第7.01条也明确规定：“代理人要对自己的侵权行为向第三人负责。除法律另有规定外，行为人(代理人)仍旧要承担责任，尽管行为人是以代理人或雇员的身份，拥有真正的授权或者在雇佣职权范围之内。”代理人不得以自己获得被代理人的授权对第三人行使抗辩权，尽管代理人不知道自己的行为构成侵权。但在下述情形下，代理人不必就其侵犯行为对第三人负责：(1)代理人的未经授权的违法行为经过被代理人的追认变成合法行为；(2)代理人作出了没有过错的不真实陈述，即使被代理人知道代理人的行为构成了不真实陈述，代理人也不承担侵权责任；(3)代理人个人被第三人免除了侵权责任[8]。代理法上的该项制度在判例法上大量地适用于公司经理的侵权行为，“经理对第三人责任的理论基础大部分(largely)是基于侵权责任和代理法所确立的一个明显的原则，即代理人对其自己的侵权行为负责，哪怕是该行为是在职权范围之内。”（Light＆Power Co.v.Nashville Coal Co.，37 F.Supp.728，738(W.D.Ky.1941).）公司经理从事了侵权行为，受害的第三人可以追究经理的个人责任，在侵权法相对成熟和具体的英美法中，该项制度的确立无疑为公司经理对第三人的民事责任奠定了坚实的制度基础。
      其次，大陆法系的立法和理论研究中确立了相关的制度。其一，立法中确立有经理对第三人民事责任的相关制度，如《法国民法典》第1382条规定，“公司管理人员因过失造成他人损害的，除公司承担被代理人责任外，管理人员还得自行承担个人责任”；《台湾公司法》第23条规定，“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责”等；其二，理论上对经理个人责任进行了深入的探讨，发展出了德国的信赖责任(vertrauenshaftung)理论（信赖责任理论是指当公司经理要求他人信赖自己，这种信赖对缔约发生了影响时，公司经理得承担相应的个人责任。），日本的商法上的法定责任说、违法行为特则说，中国台湾地区的交易安全说等观点。台湾的王丽玉教授认为该项制度的价值在于“公司债权人权益保护之屏障”、“社会交易安全之确保”[9]。在具体的公司法规中特别规定公司经理对第三人的民事责任，增加受害人的求偿机会（“台湾最高法院”1995年第1532号判决。），确保受害人的利益，为第三人追究违法经理的民事责任提供了直接的制度保障；其三，相关的民事法理支持经理对第三人责任。经理以公司名义与第三人实施代理的行为范围是有限的，如我国《民法通则》第63条规定的范围是“民事法律行为”。“代理的行为必须是法律允许并可以代理的行为，非法律行为不能代理。例如，侵权行为不得代理。再如，占有、遗失物的始得等不得适用代理。故代理人侵犯他人权利时，由代理人自己负赔偿责任。”[10]经理以公司的名义从事侵权等违法行为时，即使是公司授权的或是在职权范围之内，也不属于代理法上真正的代理行为。经理承担个人责任的基础恰恰是其非“代理”的行为对于第三的损害，“代理人违反对委托人的义务并不是代理人对第三人承担责任的独立的基础，代理人因为自己的行为对第三人承担侵权责任仅仅是因为这个代理人违反了其对第三人的义务。”（§7.02 Duty To Principal；Duty To Third Party，Restatement of the Law-Agency Restatement(Third)of Agency Current through April 2006.）代理人有不得无故损害第三人权利的义务，违反此义务成为经理对第三人民事责任的理论基础。
      三、经理对第三人民事责任的性质及构成要件
      公司经理对第三人的民事责任在立法和理论研究中均有较多的体现，但关于该责任的性质在学理上尚存争议（英美法上，经理对第三人民事责任的基础大部分是基于代理法上的代理人侵权责任制度，但在实际的法律适用中，经理的违法行为是否完全符合侵权行为要件尚存争议，如有的不一定产生损害、有的不一定要求经理要有过错、有的不一定是经理本人亲自实施的行为，但法官也参照代理人侵权责任的制度进行审判。），从而直接影响到了该制度的构成要件及相关的司法适用。其中，最具典型意义的是关于“台湾公司法”第23条的理解。
      (一)经理对第三人民事责任的性质———以“台湾公司法”第23条为讨论中心
      台湾公司法第23条第2款规定：“公司负责人（台湾“公司法”第8条第2款规定：“公司之经理人或清算人，股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”故该条适用于公司经理。）对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”值得注意的是，该条规定负责人的行为是“违反法令”，是否要有故意和过失，立法并未告知，故对于该行为责任的性质，学界形成了两种学说：
      1.特殊侵权行为责任说：依法人实在说，法人具有权利能力，法人具有侵权能力，公司负责人之侵权行为即为公司之侵权行为，公司法第23条的立法形式与民法第28条相同，均为一般侵权行为之特别规定，必须具有一般侵权行为的要件始能请求之[11]。即第三人主张公司与经理负连带责任，必须举证经理人有“故意或过失”。也有学者主张只要公司负责人执行义务违反法令致他人损害，即被推定为有过失，应负损害赔偿责任，但能证明其行为为无过失者，不在此限[12]。
      2.法定特别责任说：该说认为，公司法第23条所规定之连带赔偿责任系基于法律之特别规定而来，并非侵权行为上之责任。立法的重点在于“违反法令是否？”和“公司对第三人的责任”，因此，公司负责人之行为不必具备一般侵权行为之要件，即不以其具有故意或过失之主观规则要件为必要，受害人即得请求损害赔偿，以缓和民法侵权行为责任之基本原则。另台湾公司法第23条的立法理由书为：“公司负责人执行公司业务，致他人受有损害应行赔偿，乃理所当然。公司负责人执行职务时，无违反法令情事，而致他人受有损害，则负责赔偿者，当为公司，而非公司负责人。”[9]亦只强调违反法令下的连带责任，没有特别指明经理的主观状态。
      我国台湾地区公司法第23条的文字表达似乎支持法定特别责任说。但笔者认为，从现实意义出发，在追究经理对第三人的民事责任时，应该要求经理在主观上有一定的过错。我国台湾地区的学者也认为（相关观点可以参阅柯芳枝：《公司法论(上)》三民出版2003年版，第57－58页；梁宇贤：《公司法论》三民书局2004年版，第90页等。），我国台湾地区民法基本上采过失责任主义，本条项在字面上也未规定公司须负无过失责任，若反课予公司负责人无过失责任，轻重显然失衡，另外，课予公司经营者过重之责任，将无人敢担任公司负责人。故而，笔者认为公司经理对第三人的民事责任应该采特殊侵权行为责任说。
      (二)经理对第三人民事责任的构成要件
      关于经理对第三人民事责任制度相类似的董事对第三人责任制度中，日本公司法专家吉川义春将董事对第三者责任经典地归为七个：即(1)行为主体是董事；(2)董事对公司业务之执行有任务怠懈行为；(3)董事对该任务怠懈行为有恶意或重大过失；(4)董事对公司负赔偿义务；(5)存在第三者；(6)第三者蒙受损害；(7)董事的任务怠懈行为与第三者损害间有因果关系[13]。有鉴于此，笔者将公司经理对第三人民事责任的构成要件归为四个方面：主体要件、行为要件、主观要件和结果要件，在本文的论述范围内，经理对第三人民事责任的构成要件为：
      1.主体要件方面，行为人仅指在执行公司职务范围内的公司经理，受害人为除公司之外的其他人，其中包括公司股东和公司的雇员。
      2.行为要件方面，经理必须是以公司的名义从事行为，如果经理从事的行为不是以公司的名义，那就属于其自己的侵权行为，自然由其本人负责，不属于本文讨论的对象。另外，该行为违法，此处的“法”在我国应该包括法律、行政法规、部门规章等。
      3.主观要件方面，笔者认为应该采用特殊侵权行为说，该责任的追究必须符合侵权行为的一般要件，即行为人必须具有过错。对于过错的认定，在具体的法律适用过程中，应该考虑到经理所从事的行为是否经过内部会议的讨论、行为发生的次数、补救措施的采用情况以及调查中的配合程度等因素来综合认定（如我国证监会正在起草制定的《信息披露违法行为责任认定指引》就很好地考虑到了这些方面，其2008年10月讨论稿规定：“认定信息披露义务人信息披露违法过错大小应考虑的因素：(一)在公司内部是否存在共谋，信息披露违法所涉及的具体事项是否经董事会、办公会研究决定或者由负责人员决定实施的，是否只是公司内部个别人行为造成的；(二)信息披露义务人的主观恶意程度，信息披露违法是否是故意的欺诈行为，是否是不够谨慎、疏忽大意的过失行为；(三)信息披露违法的次数，是否是初范，是否是多次违法；(四)信息披露违法发生后的态度，公司管理层知道信息披露违法后是否继续掩饰，是否采取适当措施进行补救；(五)与证监会和其他执法机构的配合程度，当发现违规后，公司管理层是否向证监会等监管机构报告，是否在调查中积极配合；(六)其他反映信息披露义务人过错及过错大小的因素。”这样的规定值得借鉴。）。另外，在过错的归责实施上，笔者主张采用过错推定方式，即由公司经理来主张其自己是没有过错的，否则就推定为有过错，如此能够稍微缓和立法文句与现实需要的差距，也为诉讼带来方便，毕竟由第三人来主张经理的过错，难度相对较大。我国《证券法》第69条采用的就是过错推定原则，值得推广借鉴。
      4.结果要件方面，第三者受有损害，该损害系恶意或重大过失之业务执行行为所致。在举证分配上，特殊侵权行为说，由请求权人举证损害发生与公司负责人之业务执行间具有因果关系存在；法定特别责任说，以损害发生与公司负责人之业务执行间有因果关系为前提[14]。笔者认为采特殊侵权行为说为宜，所以第三人得负责举证因果关系。
      四、特殊情形下的公司经理对第三人民事责任
      公司经理对第三人民事责任制度在运行的过程中，会遇到一些特殊的情形，需要特殊地来进行应对。以下三种特殊情形，一方面是该制度在发展的过程中在一些特殊法律领域独特发展，具有自身的特点，是为特例性质；另一方面，下列三种情形下公司经理对第三人民事责任的发展，对我国现有的立法制度和理论研究有一定的指导意义。故此展开叙述：