损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上）

   3．乐观的理性主义的赔偿法

    从后世观之，由于近代民法的赔偿法将大量的损害排除在法律救济之外，导致了大量的受害人处于孤立无援的悲惨状态，只能默默地独自承受法律强加的“命运不幸”，而加害的一方却可以以此“不幸”为代价而自由地获取利益，其结果具有很大的不公平性。但是，近代民法却是作为人文主义、启蒙主义运动影响的产物，被认为是渗透着人文主义精神的。人文主义以“人”作为思考的出发点及其价值的核心，如何能够设计出这种几乎是“人吃人”的制度？对此，作者认为，上述结果的出现应该不是近代赔偿法制度设计的初衷，而是其制度运行的结果，而近代法为避免此结果的出现，是以乐观的理性主义为其潜在前提的。理性主义是18世纪支配性的社会思潮，并深刻地影响了社会生活的一切方面。在一定意义上，近代的法典化和民法典是理性主义的产物。[59]正是基于对人类认识世界、理解世界及其未来发展的理性的肯定，才产生了法典编纂的前提、基础和可能。因此，体现在近代法中的自由主义的个人是理性的个人。此理性的个人在一般意义上被假设为自私的主体，为了自己的利益而在与他人竞争中不懈地努力。[60]此即为被描绘的典型的近代资本主义自由竞争的社会。以亚当·斯密为代表的学者是这一模式的极力鼓吹者和缔造者。然而，通常的将近代民法中的个人仅仅理解为自私的个人的认识，忽视了一个重要的潜在前提，即亚当·斯密对“自私的个人将与他人分享一切改良的成果”，[61]自私的个人“追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”的美好设想，[62]亚当·斯密认为自由竞争的制度如此美好，以至于“在肉体的舒适和心灵的平静上，所有不同阶层的人几乎处于同一水平，一个在大路旁晒太阳的乞丐也享有国王们正在为之战斗的那种安全”。[63]从这些美好的甚至是有些幻想的描述中我们可以发现这样一个潜在的理论前提：乐观的理性主义。[64]所谓乐观的理性主义是指不仅认为人有认识世界、理解世界及其未来发展的能力，同时也是一个理性地认识世界及其存在的人，此理性人能深刻地理解人类因处在生活共同体而共同存在和依存的现实，能够深刻理解财富的取得和所有乃生活共同体依一定规则分配财富的实质，从而能够正确地认识自己财富的取得和拥有，正确地、合理地运用自己的财产，同时，善待他人，对共同存在和依存的他人给予必要的同情和关心。[65]只有这样，人类社会才能够健康、稳定、持续地存在和发展。乐观的理性主义认为，此理性的个人能够认识上述问题并能够在行动中加以贯彻和落实。在此基础上，既然促进最大自由的制度能够最好地促进社会福利最大化，理性的个人又能够善待同类，那么赔偿法对受害人保护的不足便可以很大程度上得以避免，而前文所说处于孤立无援状态的悲惨的受害人几乎不会出现。如此，赔偿法通过极大地降低赔偿的风险而促进自由、进而促进社会福利的正当性便无可置疑，其人文主义精神亦彰显无疑。因此，基于合理的逻辑分析，作者认为近代赔偿法不是在很多情况下置受害人于不顾的欠缺人道的法律，而是乐观的理性主义的赔偿法，是乐观的理性主义之下被认为是充满人性和对人的关怀的赔偿法。

    4．法律政策重心过于偏颇的法

    无论乐观的理性主义者描绘多么美好的人间图画，也无论这种图画有无可能展现为人间的现实，就立法利益衡量的结构而论，近代赔偿法的法律政策重心过于偏颇了。这种偏颇虽然可以有上文的美好期冀以为想象中的弥补，但无疑在立法中是存在明显不当的：法律效果的追求应主要依靠法律规则的设置及其对人的约束，而不应主要依赖于对人的道德情操的乐观和对人道德情操保持的期许。在法律规则上，无论是过错责任、因果关系，还是精神损害的原则上排除，无论是只对直接受害人赔偿，还是违约中的可预见标准或侵权责任中的“侵权性”要求，无不是从导致他人损害的加害人出发，考察其对损害后果承担与否及其理由，丝毫没有从受害人出发去评判遭受损害的受害人是否无辜，其受到的具体损害及其类型，这些损害应否得到法律的救济，法律救济的给予与否在何种程度上对其产生影响，这种影响是否合理和可被接受。也就是说，近代赔偿法立法政策考量的重心完全在加害人一方，几乎完全没有从受害人角度出发进行必要的利益衡量，体现为过分的偏颇，从而可以认为近代赔偿法是法律政策重心过于偏颇的法。
 
 
 
 
注释:
      [1] 王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
 
      [2] 一般来说，在侵权法中，致他人损害的人称“加害人”，相应的，受到损害的人称“受害人”，而在合同法，违约致人损害的人称“违约方”，自己没有违约而因对方违约而受到损害的人称“守约方”，本文为行文方便，并考虑到违约导致他人损害的人也是加损害于他人的人，而因对方违约而受到损害的人也是财产或人身利益的受害人，因此本文分别将上述“加害人”和“违约方”、“受害人”和“守约方”统称为“加害人”和“受害人”，不再区别其称谓。
 
      [3] 参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第67页。
 
      [4] 参见赵克祥：《论法律政策在侵权法因果关系判断中的作用》，《法律科学》2007年第4期。
 
      [5] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第1页。
 
      [6] [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004 年版，第31-32 页。
 
      [7] 余卫明：《关于制定<侵权责任法>的若干思考》，《中南大学学报(社会科学版)》2006年第6期。
 
      [8] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第25页。
 
      [9] 参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期。
 
      [10] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第324页。
 
      [11]拉斯韦尔和麦克道格尔：《自然社会中的法哲学:法律、科学和政策研究》，美国纽赫文出版公司1994年版第33—34页。转引自彭汉英：《当代西方的法律政策思想》，《外国法译评》1997年第2期。
 
      [12] 参见直言：《为什么要保卫劳动合同法》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/655045663014.html，更新日期，2007年8月23日；佚名：《〈劳动合同法〉争论继续：谁真正代表工人利益》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/292915020.html，更新日期：2007年10月7日。
 
      [13] 舒国滢：《战后德国法哲学的发展路向》，《比较法研究》1995年第4期。
 
      [14] 就侵权的法律政策，王泽鉴教授认为“指形成侵权行为规则时所考虑的因素，包括法院负担、法益衡量、社会经济发展，民事责任体系的内在平衡，及保险制度等”。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
 
      [15] 参见王胜俊：《坚持宽严相济的刑事政策，确保人民群众社会安全感》，http://society.people.com.cn/GB/42735/7112116.html，更新时间：2008年4月12日。
 
      [16] 参见陈兴良：《中国刑事司法政策检讨》，中国检察出版社2004年版。
 
      [17] 此种情形在英美法非常常见。See Herbert Bernstein, Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law, 46 Am. J. Comp. L. 111.
 
      [18] 参见张国庆主编：《公共政策分析》，复旦大学出版社2004年版，第2-3页。
 
      [19] 袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》2005年第l期。
 
      [20] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。
 
      [21] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。
 
      [22] 参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。本文所引《德国民法典》条文，除特别说明外，均依据该书。
 
      [23] 参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版。本文所引《瑞士民法典》条文，除特别说明外，均依据该书。
 
      [24] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第80页，93页。
 
      [25] 参见黄婉玲编辑：“台湾民法典”，http://www.6law.idv.tw，访问日期：2006年5月29日。
 
      [26] [美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第59页、105页。
 
      [27] [美]姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆辰纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页。
 
      [28] 参见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第170-173页。
 
      [29] 参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。
 
      [30] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175-176页。
 
      [31] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第13页。
 
      [32] 参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第13页。
 
      [33] 参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第44页。
 
      [34] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第235-236页。
 
      [35] 参见克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第32页。
 
      [36] 崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第262页。
 
      [37] 参见赵克祥：《论法律政策在侵权法因果关系判断中的作用》，《法律科学》2007年第4期。
 
      [38] 参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。
 
      [39] 参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》 2003年第8期。
 
      [40] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第457页。
 
      [41] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第220页，注[1185]。
 
      [42]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2004年版，第21-22页。
 
      [43] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第430页。
 
      [44] 参见王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期。
 
      [45] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第260页。
 
      [46] 王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，《法学》2002年第5期。
 
      [47] “证据障碍理论”的主要内容是，非财产性损害(特别是精神伤害)是无形的、主观的，因而缺乏客观的证据加以证明，为防止许多虚假的、微不足道的精神伤害案件被赔偿，最好的方法就是将大门全然关闭；计算障碍理论”的主要内容是，非财产性伤害不同于财产性伤害，其难以精确地计算；“惩罚性赔偿禁止障碍理论”的主要内容是，合同法上的赔偿仅仅以补偿性赔偿为原则，如果给予非财产性损害以赔偿，无异于对违约处以惩罚性赔偿；“风险分配与成本障碍理论”的主要内容是，精神伤害或者焦虑几乎是基于合同许诺所产生的期望的必然伴随物，因此缔约方必须加以承受，如果允许对精神伤害等进行赔偿,违约一方的责任将变得模糊不清,它会随着受害者一方的主观感受而不断波动，其结果是契约的缔结与契约权利的分配将面临新的风险，商业和贸易会因之而严重受阻，并导致缔约成本的加大； “可预见理论”的主要内容是，不给非财产性损害(精神伤害或者情感伤害)以赔偿，是因为在一般合同中,尤其是商事合同中因违约产生的精神伤害不在合同双方的考虑之内，即是不可预见的。参见李永军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，《比较法研究》2003年第6期。
 
      [48] 参见王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
 
      [49] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第21页。
 
      [50] 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第265-266页。
 
      [51] 参见范在峰、张斌：《两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究》，《比较法研究》2003年第3期。
 
      [52] 参见：安东尼·德·雅塞：《重申自由主义——选择、契约、协议》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第11页。
 
      [53] 参见张椿年：《从信仰到理性――意大利人文主义研究》，浙江人民出版社1993年版，第20－21页。
 
      [54] 参见尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，《法学家》2004年第2期。
 
      [55] 参见陈曦文：《基督教与中世纪西欧社会》，中国青年出版社1999年6月版，第318－321页。
 
      [56] 参见黄裕生：《康德论自由与权利》，《江苏行政学院学报》2005年第5期。
 
      [57] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。
 
      [58] 苏永钦教授主张未来民法典的体系结构改进包括制度作为单独一编的“民事责任法”，表达了相同的认为民事责任从法技术是可以而且也应该单独成编的观点。参见苏永钦：《中国大陆需要什么样的民法典？》，/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=5562，更新时间：2009年4月16日。
 
      [59] 参见尹田：《论中国民法的法典化》，《政治与法律》2006年第2期。
 
      [60] 参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年4月版，第7-8页。
 
      [61] ［英］亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年11月版，第230页。
 
      [62] ［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第27页。
 
      [63]［英］亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年11月版，第230页。
 
      [64] 十八世纪对人类理性的“无节制的乐观主义”，还反映在人们对可以把自然科学的方法引入社会科学上。参见[英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2003年版，第113-118页。
 
      [65] 参见［英］亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年11月版，第5页，24-25页。