论提单物权性——以提单属性上的物权与债权之争为切入点

      四、进路三：不同于传统民法的提单制度中新型一物二卖的分析
      民法上物权的优先效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，则原则上物权有优先之效力[6]。因此才会衍生出一物二卖问题上民法特色的处理方式：后买者倘已受让该动产标的之交付，因交付取得动产所有权，先买者只与卖方存有买卖合同而无动产之交付，于此情形，后买者的所有权当然优于先买者之债权。
      由于提单这一国际贸易天才工具的引入，提单往往又建立在对货物之彰显的假定上，因此就可能出现卖方先卖提单后卖实物和卖方先卖实物后卖提单所引发的一物二卖（做出这样划分以及此处的内容参考自邢海宝的思路。参见邢海宝：《无单放货新解》，载《2007年海商法研讨会论文集》，第149页。）。让我们针对这两种情况以比较法的视角看看其他国家是如何处理的。
      (1)卖方先卖提单后卖实物，而且实物受让人善意。根据美国统一商法典第7-403条，商人S将货物交给X，X签发了可流通凭证(“凭S指示”)。S订约向B1出售货物。并且， S向B1背书交付了凭证。然而， S又将货物卖给B2(正常业务过程中的买方)。B1的权利不被击败。因为S不再控制货物占有权。X的义务是将货物交给初始凭证的持有人(B1)[7]。可以说在这里，提单交付让与就相当于货物的交付让与，提单权利的处置反而更优于货物的处置。但是我们必须同时考虑到对此可能提出的两个质疑：首先，在该种情形中根本就没有动产一物二卖中所存在的实际交付行为，因此无从判定B1与B2在权利取得上的优位性。但是我们可以作以退让性思考，即使没有实际交付行为，即使提单持有人没有货物的实际受让，承运人都选择将货物交给提单持有人，岂不是比存在实际交付更能够说明问题。其次，或许会有人提出在这里实际上就是基于对两个权利产生先后顺序的时间性比较而得出的结论，B1的权利产生在先，所以当然优于B2，这并不能够给予权利优位性上有力解说。对于这一点，我们可以从下面对于卖方先卖实物后卖提单的讨论中探寻答案，如果在卖方先卖实物后卖提单时都是提单权利占优的话，此处的质疑也就不攻自破了。
      (2)卖方先卖实物后卖提单，而且提单受让人出于善意。卖方已将货物出售并交付给善意的甲，却又将提单转让给善意的乙，对此如何处理？美国1916年联邦提单法第38条就有相关的规定：当已出售、抵押或质押由承运人占有且为其而签发提单的货物的人，仍占有此提单时，则由该人随后根据任何出售、质押或者其他处置，向善意支付对价且不知道前出售而收取此提单的任何人所作的流通，应具有效力，即就像货物或提单的第一个购买者已明示地授权后续流通一样。在荷兰，提单持有人的权利要根据他对货物的物权的性质确定。作为一项原则，一个善意的提单持有人的权利优于根据买卖合同成为货主的人，即使货物已经交付买方[8]。
      这些规定都体现出提单持有人权利的排他性和优先性。如果将提单权属定位为债权，从优先性上考量根本无法解释上述现象（可能有人会因此说物权就必须坚持一物一权，对于同一货物作为标的物，提单所表彰的权利与货物所有权不可兼容，如果认定为提单是物权凭证必将发生与一物一权原则的冲突。需要指出的是：首先，对于一物一权的理解，学说上有两种不同的解释。一种为日本及我国台湾地区多数学者的解释，认为一物一权是指一物上仅能设定一个所有权，一所有权之客体，以一物为限。参见[台]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第18页； [日]铃木禄弥：《物权法讲义》，东京创文社， 1994年版，第349页。另一种是我国内地一些学者的解释，认为一物一权是指一物上仅能设定一个物权，而不能设定两个以上其内容不相容的物权。参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第8页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第185页。两种解释中，当以前者为妥。具体理由参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第84-87页。另外，提单是物权凭证并不等于就是说提单是所有权凭证。）。
      五、进路四：提单法定关系与突破合同相对性之演变趋势的回溯
      用债权定位提单权属，将与提单法律制度发展变化中对合同相对性不断突破的趋势相背离。
      托运人作为提单持有人时用债权解释也许不会出问题。如果承托双方外第三人作为提单持有人时，他拥有的也是提单债权，而债权具有相对性，只能向特定的人主张。因此与第三人有相对性关系的特定人最多只能追溯到托运人，那么提单持有人在债权的定性下如何主张自己对于承运人的权利呢？
      可能有人会反驳道，用海商法上的诸多理论———合同让与说、为第三人利益合同说、默示合同说———可以对提单债权性作以补充，从而轻松化解上述疑问。然而如果我们回顾一下曾主导海运立法和实践的英美法上提单制度的演变就可以发现提单制度实际上是在用一种法定关系不断地突破着合同相对性(privity of contract)，而上述三种理论实际上更多地应用在提单法定关系产生之前。
      因为普通法一直坚持一个大原则，即合约只是属于订约双方之间的事，与第三者无关。有如下两点可以明确：
      (1)除了订约方，第三者不能去要求合约的权利。
      (2)除了订约方，不能去强加合约的责任给第三者[9]。
      将这一大原则应用到提单方面，显然已经造成障碍，因为最后在目的港收取货物的往往不是托运人自己，那么收货人或者托运人以外的提单持有人就无法依据提单而在货损货差请求承运人赔偿的问题上享有诉权，至少无法依据运输合同起诉承运人。后来正是为了解决这样问题，1855年英国提单法，再到1992年英国海上货物运输法，以及美国1916年联邦提单法到我国海商法都将提单关系用法定形式固定下来（英国1855年提单法只有区区三条，第1条就对这一问题作以明确规定；英国1992年海上货物运输法第2条(c)项；美国1916年联邦提单法Sect. 31；我国《海商法》第78条。），可以说上述理论在时间列序上要先于提单法定关系而存在，正是基于将提单对于合同相对性的突破规范化，精明的法律人才想到了用立法这个最具有确定性的手段去规制，从而得以在最大限度上抵消削减法官在是否承认提单持有人可以突破合同相对性以及可以突破到多大程度上的主观臆断。但是一旦将思索拉回到我们所要讨论的问题中，就会发现明明呈现在我们眼前的，可以从法条中找到规定的提单法定关系却被我们弃之不理，反而要回溯到此前的各种补充性理论处理案件，是不是隐蕴着一点儿开历史倒车的讥讽。
      六、进路五：对于提单权属问题的最终逻辑起点的反省
      如果要对提单权属的分析找到一个逻辑起点上的支撑，就会发现最终的答案一定是物权。
      首先让我们假设提单是债权凭证。那么我们就会思索提单制度中的“债”是如何产生的？提单法律关系始于承运人签发提单，止于承运人凭单放货，收回并注销提单。所以如果认定为债权关系，这种债权关系就始于提单签发，双方的对价则是承运人交付提单，托运人或其代理人交付货物。但如果我们再将思维向深层推进一点点就会提出这样的疑问：一方交付的是价值巨大的货物，而另一方交付的却是一张小纸片，二者何以形成合约法上的对价呢？即使说某些情况下象征性对价是被允许的，但在商人社会中，利益最大化假定是一以贯之的原则，恐怕任何稍微精明的商人都不会接受一纸什么都不代表的提单，而且二话不说就交出货物。因此，如果认为于此情形中承托双方之间存在对价，一定等于承认了这样的假定———提单可以代表货物。这种对于货物的表彰，无论如何不能定性为债权，因为终究不能离开对提单表彰的货物的支配，所以提单代表货物就应当被定性为物权，这才是最终的逻辑起点。我们不能忽略了这个起点，而凭借主观想象任意在过程之中创设起点，用过程中的情形去抹煞回避事物源头上的定性。
      综上所述，从债权与物权的界分上来看，如果需要对提单权属作一个非此即彼的定性，那么提单也只能被定义为物权凭证。
      七、本文的结论
      关于提单权属，笔者得出的结论有以下三个，本文旨在于论证结论一：
      (1)提单代表货物，是物权凭证。
      (2)提单作为物权凭证，代表的是对于提单项下货物的推定直接占有权，移转提单即移转提单项下货物的占有权。
      (3)移转提单可以起到移转货物所有权、质押权的作用，前提是当事人就该方面达成合意。
      承认提单物权性有很多好处，它可以解释银行为什么会用提单做担保物，也可以在无单放货时赋予提单持有人向实际提货人追偿的权利，还可以使在途货物的转买方得到和拿到实际货物的人起码相仿的权利。所以在UNCITRAL运输法公约草案中，没有争议地承认提单是物权凭证，而且认为这种功能应得到尊重[1]。但是实际上在公约草案中，提单的物权凭证功能却被大大弱化。一向秉承的以提单控制货物，提单持有人才有权对承运人指手画脚的原则，却被所增加的“货物控制权”的规定在一定程度上抵消。的确，货物控制权的引入在解决无单放货上有积极意义，但是我们必须注意到如果承认提单是物权凭证，就必须坚持凭单放货毫不动摇，因为既然提单已经代表了对货物的占有，那么有权对货物进行控制的只能是提单持有人。草案一方面坚持提单的可转让性，坚持提单要被视为是一种物权凭证，但另一方面又对作为物权凭证应有之意的凭单交货提出悖离，赋予承运人法定无单放货的权利，无异于将自身陷入矛盾的两难窘境。其实如果说提单是物权凭证，那么凭单放货就是必须予以坚持的，草案的做法或许只会徒增混乱。要想解决无单放货这一死症，加速船舶周转，诚如杨良宜先生所言或许电子提单制度可以为我们提供一条进路[6]，但是不管这条进路最终是什么，都不应当从提单物权凭证功能打开突破口。
 
 
 
注释:
  [1]郭瑜.海商法的精神———中国的实践和理论[M].北京大学出版社， 2005. 169， 166.
  [2]傅廷中.海商法论[M].法律出版社， 2007. 115.
  [3]郭瑜.提单法律制度研究[M].北京大学出版社， 1997. 85.
  [4]郭瑜.提单法律制度研究[M].北京大学出版社， 1997. 1-2； PaulTodd.Bills ofLading and Bankers'Documentary Credits(fourth edition)， London： Informa， 2007， pp. 3-5.
  [5] [英] PaulTodd.郭国汀，赖民译.现代提单的法律和实务[M].大连海事大学出版社， 1992. 5.
  [6] [台]史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社， 2000. 11， 10， 150-156.
  [7] Bradford Stone.Uniform CommercialCode(fifth edition)， Law Press， China， 2004， p. 338.
  [8]谢伟译，司玉琢校.问题单的回答概要[J].中国海商法协会通讯， 2000. 3.
  [9]杨良宜.提单及其付运单证[M].中国政法大学出版社， 2001. 260-261.