“母亲”之法律再构建——以代孕为视角

      4.克隆技术
      克隆技术是一种无性繁殖的方式，与前文所述的受精卵繁衍人类截然不同。严格意义上克隆人是没有父母的，而只有体细胞的提供者以及代孕者。如果有一天，法律允许克隆技术用于人类的繁衍，克隆人的法律地位及亲属身份关系的确定，应该摒弃传统的婚姻、血缘作为确定亲属关系标准的观点，承认法律拟制在亲属关系中的作用，应以立法的形式直接规定克隆人的母亲或者父亲，也可以为其同时规定父母亲，确立他们之间的亲子关系，据以确定其他亲属关系。
      三、应对医学的发展，法律上关于“母亲”含义的再构建
      医学的发展犹如滚滚长江，无法阻挡。法律应对医学的发展，只能是疏，而非堵。法律应当反映社会客观存在，但它也仅仅是反映，而不是复制或克隆社会现实，法律应当内涵道德和伦理的评价，不能将道德和伦理置于法律之外。“母亲”含义的变化是医学进步和发展的结果，医学的发展对人类到底是福还是祸现在做结未免为时过（东南大学张赞宁教授认为医学是身体劣势个体的保护伞，但是人类对这样的身体劣势个体是不需要保护和救治的，应当让他们自然淘汰，从而实现人类的优胜劣汰，最终实现人类的优化。），至少医学在“母亲”这个概念上所产生影响的评价还需要假以时日才能定论。在医学发展使当下“母亲”与“传统母亲”有了很大背离的情况下，法律上怎样再构建“母亲”的含义呢？
      “母亲”的首要条件是要求其后代与其有血缘上或生物学上的关系，除非法律另有规定。“母”严格意义上是生物学的概念，是能孕育他物的个体，“亲”是伦理学和法学上的概念，是据以确定社会亲等秩序的基础，二者合在一起为“母亲”，是生物学、道德、伦理和法律的结合物。正是血缘和生物遗传上的血脉相连，才使我们人类能够在“母亲”、“母爱”这样的亲情和大爱主题下实现一个又一个的不可能。大家一定尤记汶川地震中呈拱形的母亲是如何力顶千万斤倒塌的残垣断壁献出自己的生命换回怀中婴儿的平安，大家也一定关注到了湖北武汉55岁的“暴走妈妈”陈玉荣母亲为了换肝给患了先天肝病的儿子，连续7个月坚持日行10公里，体重从68公斤减到了60公斤，治好了连医生都称为奇迹的严重脂肪肝，从而能进行换肝救子的史话般的事迹。正因为母性的存在，才使我们的生活中有了亘古不变的情感和家庭赋予人类的眷念，母爱是世界上最无私、最伟大的奉献和人们一生的成长过程中永远的养分，女人也因为母亲的职责变得崇高而可爱[15]。正是这样血脉相连的亲情，才有这样感天地、泣鬼神的母亲。当然，人间确实也有真情在，也有让我们感动得无以复加的非亲情事迹，可那毕竟是少之又少的事情，而且我们还可能怀疑故事背后是否还有些什么。与子女间的血缘关系是构建法律上“母亲”的首要条件。但是法律允许例外排除此条件。传统民法对于那些没有生育能力或不愿生育小孩又想要子女的女性，法律允许其通过收养这种拟制血缘的方式确定母子关系，形成拟制母亲。同时，法律也应当明确允许那些自己不能排卵又想生养子女的女性给予其生育权的保护，即对于利用她人卵子自己怀孕的母亲应当视其所生子女与其有生物学上或血缘上的遗传关系。
      其次，“母亲”应当经过妊娠阶段，与子女有过一体的经历，除非法律另有规定。十月怀胎是母子建立血肉联系的最为紧要阶段。现在大部分女性在怀孕前都会进行所谓的“排毒”，给子宫和身体洗洗澡；怀孕期间非常流行胎教，胎教是胎儿和孕母之间的对话和交流，是孕母对尚未降世的婴儿的亲情教育。更为重要的是，妊娠阶段对孕母有很多不确定的风险，连自己性命都搭上的都有。这都说明怀孕非常辛苦，尤其生产，甚至是孕母和婴儿争抢生存机会的一个过程。没有经历这样一个过程的母亲不能算真正的母亲，生过小孩的女性经常说的一句话是：以后没有什么困难可以难到我了，因为连生小孩这样的困难我都挺过来了。妊娠是成为母亲的必经阶段，除非法律允许代孕。当然，这样的代孕必须符合法定的要求。我们需要理解的是代孕或代孕合同“这一合同的目的并不是要消灭一位母亲的权利，而是要为了一位妇女的利益而引导另一位妇女成为母亲”[16]。正如美国M婴儿案件中哈尔维·索尔科法官所言：“如果一个人有权以性交方式生育，那么它就有权以人工方式生育。如果生育是受到保护的，那么生育的方式也应受到保护。本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生殖。”（BabyM， 109 N. J. 396， 537 A. 2d 1227(1988).）
      最后，当委托“母亲”与代孕“母亲”对孩子的抚养监督权发生争议时，妊娠并与孩子有生物遗传关系的生物遗传“母亲”优先。代孕“母亲”的基本义务就是履行代孕合同，在孩子出生后，将孩子交付给委托“母亲”。代孕委托既然是法律允许的行为，那么代孕委托合同就应当由法律保证履行，除非孕母同时是生物遗传“母亲”。我们知道，母性是一种生物本能，当动物母亲意识到外界要侵夺或伤害其幼雏时，会竭力抵抗甚至以死相争，更何况是我们人类自身，没有比尊重用自己的卵子怀孕生养孩子母亲的抚养监护权更为尊重人权的行为了。
      也许，有朝一日，人类步入到无性生殖社会时代，整个生物进化终点又回到起点，对于克隆技术和克隆人予以肯定并大加推广，届时，生物学、社会学和法律又得对“母亲”重新界定，甚至不需要“母亲”这个词和这种亲属关系了。人类只得静观自身之变!
 
 
 
注释:
[1]汉语大字典编委会.汉语大字典[Z].四川辞书出版社、湖北辞书出版社， 1986. 2380.
  [2]夏征农.辞海[Z].上海辞书出版社， 1999. 4557.
  [3]孝经.圣治章第九[EB/OL]. http： //www. sidneyluo. net/b/b11. htm.
  [4]《〈孝经注疏〉之卷五》《圣治章第九》[EB/OL]. http： //guoxue.w100.west263. cn/jinbu/ssj/xj/009. htm.
  [5]周枏.罗马法原论[M].商务印书馆， 1994. 17， 99， 99.
  [6]姜玉梅.生育权辨析[J].西南民族学院学报•哲学社会科学版， 2002， (12)： 178.
  [7]罗满景.中国代孕制度之立法重构———以无偿的完全代孕为对象[J].时代法学， 2009， (4)： 73.
  [8] KEPPLER V，BOKELMANNM. Surrogatemotherhood： the legal situation in germany[EB/OL]. (2006-06-06)[2006-07-02]， http： / /www. surrogacy. com /legals/article/Germany. shtm.l
  [9]潘荣华，杨芳.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学•人文社会医学版， 2006， (11)： 49.
  [10]张羽，等.“代孕”带来了什么[EB/OL]. http： //www. cctv. com /news/society/20060420/100534. shtm.l
  [11]王向东.哈萨克斯坦“代孕”服务风行[EB/OL].新民晚报•数字报纸， http： //www. xmwb. com. cn/xmwb/html/2007-10/30/content_65194. htm.
  [12] [美]威廉•杰•欧•唐奈，大卫•艾•琼斯.顾培东，杨遂全译.美国婚姻与婚姻法[M].重庆出版社， 1986. 243.
  [13]杨芳，潘荣华.台湾地区代孕合法化之争研究[J].台法研究论坛， 2006， (3)： 69.
  [14]胡林英.代孕母亲：伦理不能承受之重[J].中国生育健康杂志， 2009， 20(2)： 127.
  [15]黄立.亘古的母性神话[J].西南民族大学学报•人文社科版， 2004， (5)： 214.
  [16]波斯纳.苏力译.性与理性[M].中国政法大学出版社， 2002. 574.