论网络交易平台服务提供商的版权责任

    （二）直接经济收益要件
    目前发生的所有案例中，国内法院无一涉及直接经济收益分析。其原因在于，一方面，法院仅将网络交易平台服务提供商定位于一种类于传统又具特点的中介服务商，只需要适用传统的共同侵权法律规定，而现有的共同侵权理论没能涵盖直接经济收益要件；另一方面，法院对以直接经济收益要件的替代责任侵权理论又是相对陌生的，因理论准备不足而不敢适用。笔者认为，对于直接经济收益要件应做如下理解：
    首先，直接经济收益要件突破了以“过错”为基础的归责机制，使网络交易平台服务商责任承担不再局限于主观要件判定。直接经济收益要件来源于传统版权侵权理论的替代责任，是指提供者有权利和有能力监督直接侵权行为，且从直接侵权行为中能获得直接的经济利益，就应为直接侵权人承担责任。这一责任不以提供者的主观过错为要件，而是强调了实质控制能力和直接经济收益两大要件。在我国，网络侵权理论一直是以“过错”为基础的归责原则，不管是最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，[26]还是新近出台的《侵权责任法》，[27]都认为过错是承担侵权责任的基础。然而，《信息网络传播权保护条例》专门对信息网络存储空间服务商规定了直接经济收益要件，不能不说是一大突破。既然我们将网络交易平台服务提供商视为信息网络存储空间服务商，那么不仅要考虑其过错问题，也要探讨它的直接经济收益要件。
    其次，直接经济收益要件与服务提供商实质性控制能力密切相关，并且构成直接经济收益要件分析的前提。替代责任存在两种构成要件：（1)有权利和能力监管侵权行为的发生；(2)从侵权行为中获取直接的经济收益。[28]美国的DMCA在规定网络存储空间服务商避风港条款时，第二个要件就是“在网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中获得经济利益”。[29]但是，《信息网络传播权保护条例》在借鉴DMCA的同时，却将“具有控制侵权行为的权利和能力”忽略，直接规定“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。笔者认为，条例的“阉割式”的规定，并不意味着在判断服务提供商符合避风港条款时，不需要考量服务商的实质性控制能力要件。实质性控制能力反而构成了直接性经济收益的前提性要件，一旦服务提供商不具备实质性的控制能力，就不再需要分析直接经济收益要件。问题在于，网络交易平台服务提供商对作品删除与屏蔽的能力是否表明其具有实质性控制能力呢？在 Hendrickson v. Ebay .Inc一案中，法院认为，“有权利和能力控制正在侵权的活动”—MCA所使用的这一概念，并非简单意味着服务提供商具备移除和阻止那些存储于其站点和系统中的侵权材料的能力。这样做，将违背DMCA所规定的目的与法律的一致性。[30]同样，对于网络交易的特点也表明服务提供商很难有能力控制侵权行为的发生。在友谊出版公司诉淘宝网公司一案中，北京东城区虽一审判交易平台服务商败诉，但也认为服务商所发挥的作用仅仅是为信息提供者与接受者提供中介服务，为双方信息沟通搭建平台，其本身并不参与信息发布者与接受者之间的交易过程，亦不从单笔交易中获取收益。[31] Hendrickson案的法官也认为，对网站显示网络商品和网络私下交易的过程，被告难有能力控制和影响。[32]因此，在现有的商业模式下，网络交易平台服务提供商不具备实质性的控制能力。进一步讲，对于直接经济收益要件可以不予分析。
    最后，直接经济收益突出了收益的“直接性”。退一步讲：，如果不将直接经济收益要件与实质性的控制能力相关联，该如何分析现有商业模式下服务商的直接经济收益要件呢？有一种观点认为，网络交易平台服务提供商作为一个公共信息平台，虽然现阶段系免费向公众提供信息服务，但其服务目的在一定程度上会与经营者力图获取的经济效益相关，如增加网站访问量或树立网站服务品牌等。[33]实际上，网站的访问量和网站服务品牌可以为提供商带来很大经济收益，如广告收益等。那么，这部分收益是否可视为直接经济收益呢？笔者认为，在分析直接经济收益要件的同时，要强调该要件的关键点—直接性。广告收益或者网络空间使用费，往往是一种“间接性”的收益，而非构成“直接性”的收益。当然，在现有的交易模式下，服务商还可能收取交易成功服务费，[34]即一旦网络交易成功，服务提供商从交易成功的金额中扣取一定比例，作为交易成功的服务费进行收取，这一费用应该具有直接性的特点，可以成为直接经济收益的一种表现形式。
    四、结语
    分析网络交易平台服务商责任问题，既需要正确理解技术架构的本质特征，也需要正确理解商业模式的内在规律，更需要正确理解在不同法律文化中进行法律移植可能引起的变异反应。应当说，网络交易平台服务商不是卖方与合营者、不是柜台出租者、也不是居间者，而是一种中介服务提供商，更确切地说，它是信息网络存储空间服务商的一种类型。因此，在探讨网络交易平台服务商的责任边界时，需要正确理解它的主观过错要件，还要考量直接经济收益要件。而这些，是之前所有判例都未曾认真思考和和对待的因素，因此发生判决上的偏差就不足为奇了。
 
 
 
注释:
  [1]参见艾瑞咨询：《2008-2009年中国网络购物行业发展报告简版》，来源于艾瑞网，载http://down. irese arch.en/Reports/Free/1242.html，最后访问时间2009年1月2日。
  [2]参见中国互联网信息中心发布的《2009年中国网络购物市场研究报告》，来源于中国互联网信息中心网站，载http://www.cnnic.net.cn/html/Dir/2009/12/03/5741.htm，最后访问时间2009年1月2日。
  [3]参见《我国网商超过6300万人已成经济新兴驱动力》，来源于搜狐新闻，载http://news.sohu.com/20100102/n269341476.shtml，最后访问时间2009年1月2日。
  [4]同[3].
  [5]迪志公司是一家文化出版公司，主要采用先进的数码科技和新型媒体储存技术处理中华文化典籍，《文渊阁四库全书电子版》就是其自主研发的优秀代表作品之一，该公司认为上海易趣贸易有限公司、亿贝易趣网络信息服务（上海）有限公司未经许可，在其共同经营的易趣网站（www.ebay.com.cn）允许他人将售价为港币85,000元的《文渊阁四库全书电子版》以人民币60元的价格公开拍卖，与他人直接侵权行为一起构成共同侵权，应承担连带责任。参见迪志文化出版有限公司(DIGITAL HERITAGEPUBLISHING LIMITED）诉上海易趣贸易有限公司、亿贝易趣网络信息服务（上海）有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，上海市第二中级人民法院民事判决书 (2006)沪二中民五（知）初字第103号。
  [6]同[5]
  [7]参见高富平、苏静、刘洋：《易趣平台交易模式法律研究报告》，《网络对社会的挑战与立法政策选择：电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年3月第1版，117页。
  [8] 《合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”
  [9]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2004年第5期。
  [10]《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”
  [11]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，《辽宁大学学报》（哲学社会科学版）2004年第5期。
  [12]汪涌、史学清著：《网络侵权案例研究》，中国民主法制出版社.2009年版，第72页。
  [13]参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，法制出版社2006年7月第1版，第234页。
  [14]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1085（C.D. Cal. 2001).
  [15] “美国《新千禧年数字版权法》(DMCA)第五百一十二条C款规定：根据用户指令存放在系统中的信息”的网络服务提供者因为根据用户的指令将存在于由其或为其控制或经营的系统或网络中的材料加以存储而侵犯版权的，在满足下列条件的情况下，网络服务提供者不承担经济赔偿责任：（1）并不实际知晓材料或在系统或网络上使用材料的行为是侵权的；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到（侵权行为）之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问。(2)在网络服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；(3）在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称侵权的材料或侵权行为的内容，或屏蔽对它们的访问。
  [16]H.R. Rep. No. 105-551, pt. 2, at 53.
  [17]Hendrickson v. Ebay, Inc，165 F. Supp. 2d 1085 (C.D. Cal. 2001)
  [18]参见电子商务协会《网络交易平台服务规范》第二十四条。
  [19]See generally Emily Zarins, Comment, Notice Versus Knowledge Under the Digital Millennium Copyright Act's Safe Harbors, 92 Cal. L.Rev. 257 (2004).
  [20]友谊出版公司享有在中国大陆范围内以图书形式出版《盗墓笔记4》的专有权利。2008年11月，原告发现被告杨海林以明显不合理的低价，通过开设在被告淘宝网公司网站（域名为http://www.taobao.com）上的网店销售《盗墓笔记4》。经过确认，杨海林所销售的涉案图书系盗版图书，因此，友谊出版公司向法院提起诉讼，认为杨海林的行为侵犯了原告享有的专有出版权，而淘宝网公司作为提供交易服务平台的主体，对在其网上销售的涉案图书及销售主体资格未尽到合理的审查义务，且对以明显低于市场价格销售图书的信息未尽到及时删除的义务，为非法销售盗版图书提供了渠道和便利，已经参与到被告杨海林的侵权环节之中，与被告杨海林构成共同侵权，应承担连带责任。参见友谊出版公司诉淘宝网一案，北京市东城区人民法院民事判决书（2009）东民初字第02461号。
  [21]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1093(C.D. Cal. 2001).
  [22]House Report 105-796 at 73 (Oct. 8, 1998)
  [23]See, Jane C. Ginsburg, "Separating the Sony Sheep From the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs," 50 Ariz. L. Rev. 577,587(2008).
  [24]Id.
  [25]MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 at 788
  [26] 最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任；第五条规定提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。
  [27]《侵权责任法》第三十六条规定网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
  [28]Shapiro, Bernstein,＆Co. v. H.L. Green Co，316 F.2d 304, 307 (2d Cir. 1963)．
  [29]17 U.S.C. § 512(c)(1)(B)
  [30]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1094,1095 (C.D. Cal. 2001).
  [31]参见北京市东城区人民法院民事判决书（2009）东民初字第02461号。
  [32]Hendrickson v. Ebay, Inc., 165 F. Supp. 2d 1095 (C.D. Cal. 2001).
  [33]同注[23]
  [34]如易趣网存在交易费收取的商业模式，而淘宝网则一直没有实施交易费收取的政策。