3种形式的司法困境解决对策分析
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
在我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象,长期以来都因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。为此,在《广告法》还未能及时修改的情况下,2009年颁布的《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”在《广告法》对此作相应修订后,虚假广告的代言行为固然可得到法律规制,但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。事实上,在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中(注:在美国、法国等国,形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”,要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。),行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念,经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此,广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务,否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见,在虚假广告代言人的法律责任追究方面,若引入商法理念,将大大简化法律适用的难度。
例九:如何追究违反安全保障义务的侵权责任?
我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任(注:有学者对安全保障义务与不作为侵权的理论与制度作了深入研究,揭示了该项制度的理论依据与制度渊源,并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径,最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。(冯珏.安全保障义务与不作为侵权[J].法学研究,2009(4))),不仅不必以类型化的侵权责任形式加以规定,而且要合理适用还必须从商法中寻求理论依据。根据《侵权责任法》第37条的规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务并造成他人损害的,都应承担侵权责任。依此,关于是否尽到安全保障义务的判断,势必需要结合公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所实施的该项行为的法律性质进行分析。若该项行为属于经营行为,则应基于经营行为加重责任的商法理念,赋予公共场所的管理人或者群众性活动的组织者严格的注意义务。
四、我国商事司法困境的解决思路
上述问题固然迫切需要寻求立法或司法应对方案,但这些问题只是我国商事司法实践中法律适用困境的一个缩影,如何充分发挥商法规范的调整功能也是不容忽视的重要命题。应当说,这些司法困境普遍存在于各个法律部门的法律适用之中,但在商法领域的表现尤为突出,尤其是导源于我国民商不分的混合立法模式的“有法不宜用”的司法困境更是其他法律部门所罕见的。为妥善解决这一问题,既应推动我国总纲性商法规范的制定(注:我国商法学界倾向于将《商法通则》或《商事通则》作为我国总纲性商法规范的法律文件,但未能进行体系化的论证,相关研究基本上停留于宏观层面与法律条文的设计,而未能针对立法必要性、现实条件、立法理念、立法体系构造、法律适用方法等深层次的基本理论问题进行深入研究。民法学界普遍否认制定《商法通则》等形式商法的必要性,但往往忽略了总纲性商法规范的存在价值,忽视对审判实践中广泛应用的商法理念与商法思维的理论研究,甚至在某种程度上表现出“民法沙文主义”。事实上,当务之急是对总纲性商法规范的立法进行体系化的研究,只要能实现立法化,至于其具体立法模式倒是次要问题。),还应通过法律解释、漏洞填补等手段对法律规范所固有的缺陷进行补救。(注:法律解释与法律漏洞补充乃法学方法论的重要内容,国内外相关文献也颇为丰富,其中被我国法学界广泛援引的代表性著作有:卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003; H.科殷.法哲学[M].林荣远,译.北京:华夏出版社,2003;伯恩•魏德士.法理学[M].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003;黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京:中国政法大学出版社,2001.)就总纲性商法规范的立法而言,我国商法学界已作了多年研究,并正致力于推动《商法通则》这一形式商法的立法工作。就商法规范体系缺陷的补救而言,尽管商法学界对此所作针对性研究尚不多见,但关于法律解释与漏洞填补方法已逐渐成为我国法学界共同关心的热点课题,这些研究成果可应用于商事司法。此外,为填补法律漏洞、限制法官的自由裁量权、规范法律适用,我国理论界与法院系统还对建立案例指导制度作了积极探索。(注:也有学者对此进行了积极反思,认为最高人民法院正在试图建立的案例指导制度,由于涉及司法权与立法权之间的关系,应更为审慎。(李仕春.案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用[J].法学,2009(6).))
上述针对法律规范缺陷的补救方案都涉及很多理论与技术问题,尚需深入研究,但无论持何种观点,在针对法律规范缺陷设定补救方案时,无疑均需确立一种作为价值指引的规范体系。在此方面,理论界大多在不精确的意义上,以法的价值、理念、原则、精神、意识、目的等概念指称之。尽管可对这些概念作宽泛的理解,但为有效弥补法律规范的缺陷、填补法律漏洞,还是应构建一个内在逻辑关系明晰的规范体系,以便为立法、司法提供某种程度上具有“逻辑自洽”功能的价值指引。笔者认为,这种具有内在逻辑关系的价值体系可称为法律价值、法律理念与法律原则。这些概括性概念的内涵与外延都不存在确定的边界,并且在不作明确区分的情况下,各个概念之间还可能会存在较大幅度的重叠。因此,为充分发挥这些概念的特有功能,应对不同概念作明确区分,并对其内部的逻辑关系加以厘定。对此,笔者认为,可将法律价值、法律理念与法律原则视为具有位阶关系的一组概念,法律价值处于最高位阶,法律理念是法律价值的具体表现形式,法律原则又是法律理念的具体表现形式与载体。由此,可不必对具体的法律价值作过于宽泛的扩展,也不宜对法律原则作过于抽象的界定,两者之间的过渡地带则由法律理念来描述。当然,这种界定乃就总体而言,不能对其作绝对化的理解。例如,一般来说,原本不应将属于法律价值范畴的“平等”、“公平”界定为法律原则,但在我国《民法通则》对此作了明确规定的情况下,就不妨将其视为一项实现了法律价值立法化的法律原则。
境外法学界一般不对法的价值、理念与原则的具体功能作明确阐释,但在法律解释与法律漏洞填补方法的理论分析之中,都在不同程度上确认了法的价值、理念与原则的价值指引功能,甚至明确将其作为法官造法的依据[2] 391-392。对此,有学者认为,不仅可从“法律思想”、“法伦理原则”、“正义”原则或“法的最高原则”中直接获得对法律未作调整的生活领域具有特别约束力的评价标准,而且在参与各方都对其内容有共同确信时,还可将其作为法官造法的依据。另有学者认为:“当拟处理之案型依据法理念斟酌其蕴含之事理,认为有加以规范的必要,而却在实证法上纵使经由类推适用,或目的性的扩张,亦不能找到其规范依据时,便有根据法理念及事理,试拟规范的必要。此种做法即为这里所称之‘创制性的补充’。”[10]
我国法学界也在法律解释与法律漏洞填补方法的理论分析中,隐含了对法的价值、理念与原则的价值指引功能的确认,不过与上引境外学者关于可将法的价值、理念与原则作为法官造法的依据的认识不同,我国学者基本上未对法的价值与理念的造法依据功能予以认定,但确认了法律原则的立法准则与裁判准则等功能。例如,有学者认为,民法基本原则具有如下功能:立法准则的功能、行为准则和审判准则的功能、授权司法机关进行创造性司法活动的功能。(注:在此方面的代表性文献为:王利明.民法.[M].4版北京:中国人民大学出版社,2008:29-30;徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].增订本北京:中国政法大学出版社,2001:15-16.)事实上,法的价值、理念与原则都属于法的价值体系的重要内容,其作为价值指引的功能应基本相同,略有不同的是,从狭义上理解的法律原则(即实定法上的基本原则)本身即为法律规范,故还具有在法律规范不足或规定不清时直接作为法律适用依据的功能。当然,在将法律基本原则直接作为法院裁判的依据以弥补立法不足时,应作严格限制。对此,有学者认为:“如果由最高人民法院根据基本原则的导向作出司法解释,并使之成为法官适用的依据可能更为符合民事司法理念的要求。”[11]
在商事立法与商事司法中,商法的价值、理念与原则具有重要的价值指引功能(注:事实上,这一问题共存于所有法律部门之中,即使是在法典化颇为完备且实行罪行法定原则的刑法领域,也普遍存在运用刑事司法理念才能解决的法律适用难题。(陈兴良.面向21世纪的刑事司法理念[J].当代法学,2005(3))),商法基本原则在通过总纲性商法规范的立法获得立法化后还具有直接作为裁判依据的功能。我国市场经济体制建设还处于转轨阶段,应特别注意商法的价值、理念与原则的价值指引功能。例如,为使商法中的强化私法自治理念与经营自由理念有效实现,不仅应在进一步的改革开放中建立和完善我国市场经济体制,而且应及时将我国改革开放成果制度化,使市场主体的合法权益获得可靠的制度保障。当然,在维护市场主体自由权的同时,还应充分维护市场秩序,保护交易相对人的合法权益。因此,在我国商事立法与司法过程中,应特别注意自由与秩序的平衡。为此,应充分发挥商法的价值、理念与原则的功能,并以总纲性商法规范的形式对商法基本原则作明确规定,使之能够作为商法价值与理念的基本载体。
尽管商法的基本价值与商法基本理念之间并非一一对应关系,但后者明显属于前者的具体表现形式。易言之,商法基本价值可通过商法基本理念实现。不过,商法基本原则却不能简单地理解为商法基本理念的具体化,它是商法基本价值与商法基本理念在法律规范层面的载体。也就是说,商法基本原则的设定应尽可能充分地体现商法价值与商法理念,并应立足于商法价值与商法理念来理解与适用商法基本原则。这一结论对于具有法律基本原则立法化传统的我国来说具有重要意义,将为如何设定及如何适用我国总纲性商法规范中的商法基本原则提供重要的理论依据。基于此,我国未来制定总纲性商法规范时,既应使设定的商法基本原则尽可能充分体现商法价值与商法理念,又应将立法化的商法基本原则限定于必须强调的范围内,未能立法化的内容则仍可由商法价值与商法理念发挥相应功能。
参考文献:
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[11]江伟.民事诉讼法.[M].4版北京:中国人民大学出版社,2008:53.
Abstract:
Much difficulty exists in application of law in China’s commercial judicial practice, such as “no law available,” “existing law inappropriate” or “inconvenience to invoke existing law.” To solve it, apart from laying out a comprehensive program of commercial legislation, the value, philosophy, principles and intrinsic logic of China’s commercial law should be taken into account so as to build up a theoretical framework to improve commercial law and its application.
Key Words:
difficulty of commercial justice; value of commercial law; idea of commercial law; principles of commercial law