近代民事立法中的男女平等
【摘要】男女平等思想在19世纪四十年代传入中国，并日益成为社会变革的要求。但作为近代民事立法重要成果的《大清民律草案》以及“民国民律草案”并没有贯彻男女平等原则，甚至予以否定。男女平等最终为法律所承认和保护，转化为具体的民事权利，其间遭遇了一系列的困难。传统礼教的惯性以及政治斗争的混乱都使得男女平等无法在法律上真正实现。《中华民国民法》对男女平等原则的贯彻则是革命与妇女运动结合的结果。近代民事立法中的男女平等也体现着传统与现代、权利要求与革命运动之间的博弈和最后的妥协。法律作为政治的产物，只是起到固化革命成果的作用，男女平等的真正实现任重而道远。
【英文摘要】The ideological trend on equality of men and women which required by the social change was introduced to China in the forty of 19 century. As the important achievements of the modern civil legislation, the Civil Draft of Qing Dynasty and the Civil Draft of Republic of China hadn’t protected the equality of men and women. The equality of men and women was protected by the law as civil rights after going through many difficulties such as the traditional ethical codes and political struggles. It was the result of the join of revolution and the women’s improvement that the equality of men and women was protected by the Civil Code of Republic of China. As the outcome of politic, law can only strength the result of revolution. It is required our efforts to rely the real equality of men and women.
【关键词】近代民事立法；男女平等；《大清民律草案》
【英文关键词】 Modern Civil Legislation; Equality of Men and Women; Civil Draft of Qing Dynasty
【正文】
中国传统社会是一个以父系为中心的宗法社会，“三纲五常”是这个社会的基本秩序。“三纲”之中的“夫为妻纲”充分表明在中国传统社会女子实为男子的附庸，男尊女卑是其应有之义。与“夫为妻纲”相适应，传统礼教对女子科以种种必须遵守的妇道——“三从”、“四德”，古代女子几乎无人身自由和人格独立。传统律法作为当时社会秩序的维护者，更是确认了女子在身份上的附庸地位，正如《唐律疏议》“十恶”条疏议所言“夫者，妻之天也”，对妇人来说“生礼死事，以夫为尊卑”。身份上的不对等在法律上体现为男子享有相对于女子的种种特权。例如在婚姻上，离婚是男人的特权，只要妻子具有“七出”中的任何一项，丈夫就可以将其休掉，而妻子却没有被赋予与丈夫同样的权利；[1]在继承上，实行“宗祧继承”制，女子并不是当然的继承人。
到了近代中国，随着封建礼教的日益不得人心、男女平等思潮的传入以及资产阶级革命的进行，男女平等在中国获得了迅速发展，并最终成为民国民法的立法原则和一贯之精神。近代民法是西方资本主义自由经济形成后的文明结晶，是觉醒的权利意识和平等、自由观念固化后的载体。[1](P156)民事法律特别强调主体间的平等，尤为注重主体私权的设定和保护。男女平等的法律权利要求也在近代民事立法中逐步得到了实现。然而，近代中国的民事立法并不是一开始就注重男女平等的。《大清民律草案》以及“民律二次草案”对男女平等仍贯彻不力，甚至予以否定。这也显示了传统礼教力量的顽固和强大的反作用力。最终，随着妇女运动成为一股革命力量而得到国民政府的重视，男女平等在《中华民国民法》中得到了完全的体现。男女平等原则在近代民事立法中的遭遇向我们展示那个时代社会思潮的激荡和政治力量的选择。男女平等思潮与政权、法律间的博弈所显示出来的历史规律更值得我们深思。
一、近代中国的男女平等思潮
男女平等，“源自于近代的自然权利理论，即主张所有的人作为理性的存在，都应该被认为具有同等的道德价值，都有资格获得同等的尊重和对待，这是人之为人的资格和权利。”[2]男女平等是基于人格平等而要求平等对待和男女权利平等。具体到社会生活中，因为男女在生理上存在的种种差异，不可能实现男女的完全划一、均等，但在法律上，男女都有获得尊重的资格、其意志自由都是应当受到保护的，而绝对不是一者是另一者的附庸。男女平等的思想对于传统中国的“夫为妻纲”无疑是一种根本性的否定，它在中国的被接受直至发展成为毋庸质疑的普遍人权原则经历了一个曲折的过程。当然中国古代并不是没有“平等”思想之萌芽，明末清初的一些思想家已经提出了“夫妇平等”，李贽认为“夫妇，人之始也。有夫妇然后有父子，有父子然后才有兄弟，有兄弟然后有上下”，所以“夫妇正，然后万事无不出于正矣。”[3] 清前期思想家唐甄提出了“天地之道故平”的均平思想，基于人类天赋平等，他认为男女夫妻应是平等的。[4]这些都是中国本土的思想家在没有接触西方“天赋人权”理论、“男女平等”思想的情形下，对于社会不平等和“吃人”礼教的反动而提出的朴素的平等思想。
到了近代中国（1840年以后），国门大开，西方文化思潮涌入，封建王朝的腐朽没落也刺激一批有识之士“放眼看世界”，寻求革新之路。这一时期，“天赋人权”学说为国人所认识和接受，与“天赋人权”相伴生的“男女平等”思想也出现在一些学者的着述中。郑观应认为“民受生于天，天赋之以能力，使之博硕丰大，以遂厥生，于是有民权焉。民权者，君不能夺之臣，父不能夺之子，兄不能夺之弟，夫不能夺之妇”；[5](P334)康有为则在《大同书》中从天赋人权推导除男女平等，“凡人皆天生，不论男女，人人皆有天与之体，即有自立之权，上隶于天，人尽平等，无形体之异”，“男女虽异形，其为天民而共受天权一也”；[6](P344)而作为反封建急先锋的谭嗣同更是以男女平等的观念批判了建立在男尊女卑基础上的夫为妻纲，认为“男女同为天地之菁英，同有无量之盛德大业，平等相均”。[7](P16)知识界对于西方“天赋人权”、“人人平等”的认识，以及不断的呼吁，使男女平等思想进入国人的视野。但此时的男女平等只是从天赋人权推导出的认识，并没有发展为女权运动。
除了学者们的论着中有着男女平等的言论外，值得一提的是洪秀全所领导的太平天国运动则在具体的政治实践中体现着男女平等。洪秀全首先从教义上提出“天下一家，共享太平”， “天下多男人，尽是兄弟之辈；天下多女子，尽是姊妹之群”，[8](P23)无论男女皆是上帝的子民，在上帝面前一律平等。《天朝田亩制度》中明确规定：“凡分田照人口，不论男妇”，妇女在经济地位上与男子平等。此外，太平天国前期还厉行男女婚姻自由，女子与男子一样参军、参加生产。而且洪秀全等还通过发布“诏令”、“告示”的方式进行了一系列的“婚姻立法”，[2]以确保男女婚姻自愿平等。因此，有学者评价称“太平天国一反数千年来压迫奴役妇女的封建礼教，破天荒地承认妇女享有（与男子）平等的地位”。[9]太平天国后期则又恢复了男女不平等的一些封建礼教，这可见农民政权的局限和传统社会秩序的顽固。太平天国运动中的男女平等思想一方面是受西方基督教义的影响，另一方面也是中国本土民众对封建等级压迫的反叛。这也说明，平等已经成为这个封建等级压迫走向极端的社会的内发要求，在与西方文明思潮合流后更加汹涌激荡。
第一次喊出“男女平等”呼声的是1898年7月24日由维新妇女在上海创办的近代第一份以妇女为对象的报纸——《女学报》，喊出了近代女性“得平权”的心声，并发表了《男女平等论》、《女子爱国说》等争取男女平等的文章。[10](P56)到了二十世纪初的清末，清光绪二十九年（1903年），署名为“爱自由者金一”所着的《女界钟》便高呼女子要脱离奴隶地位而做真正的人，并列举了女子应当取得的权利——入学之权利、交友之权利、营业之权利、掌握财产之权利、婚姻自由之权利、出入自由之权利。此种权利主张在当时可谓领时代之先，成为我国妇女争取平等权利运动的先觉。随着资产阶级革命的此起彼伏，国人也被带动起来，其间“女子参加革命工作者亦不少，秋瑾殉难，尤为人所共晓”。[11](P421)这种身先士卒参与革命的实践势必对女子奋起要求男女平等、进行革命产生极大的鼓舞。
辛亥革命成功后，1912年当南京临时参议院制定约法时，便有女子参政同盟会的唐群英等二十人上书请愿，要求于约法上规定无论男女一律平等的条文。1912年公布的《中华民国临时约法》虽然在第五条规定了“中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”，却没有明确的“男女平等”字样。于是，“她们遂大怒，纠集同志，闯入参议院。捣毁玻璃门窗，踢倒警卫兵士后经孙总理调停，允许向参议院提议增修，才算平静下去。”[11](P421)女权运动在革命时兴起，这是因为革命的目的就是推翻封建专制，实现自由解放、人人平等。但袁世凯成为大总统后，积极复辟，再行专制。1914年12月24日颁布暂行《刑律补充条例》，承认妾的地位，惩罚无夫奸，女权运动也在他的反动政策之下消声。1919年五四运动后，女权运动重见曙光。此后，各种女权运动组织纷纷成立，发表宣言，争取与男子的平等权利。
1924年1月国民党改组时，第一次全国代表大会宣言，对内政策第13条明定：“于法律上、经济上、教育上、社会上，确认男女平等之原则，助进女权之发展。”1926年第二次全国代表大会，通过了《关于妇女运动决议案》。该决议第九项内容为“应督促国民政府，从速依据党纲对内政策第十三条，‘于法律上、经济上、教育上、社会上，确认男女平等之原则，助进女权的发展’之规定，实施下列各项：
甲 法律方面
1、制定男女平等的法律；
2、规定女子有财产继承权；
3、从严禁止买卖人口；
4、根据结婚离婚自由的原则，制定婚姻法；
5、保护被压迫而逃婚的妇女；
6、根据同工同酬，保护母性及童工的原则，制定妇女劳动法。
……”[11](P423-424)
国民党以革命的姿态将“男女平等”写入党纲，作为执政实现之目标，以示自身的反封建和进行革命的决心。全国妇女运动也得到了国民党政权的认可和支持，全社会以“男女平等”作为不可质疑之原则。在这种形势下，国民政府的民事立法活动必然要对这种社会形势予以回应。故而，在下文中我们将看到《中华民国民法》中对于男女平等原则的贯彻。
二、男女平等原则在近代民事立法中的体现
与男女平等思潮在近代中国的迅速兴起发展壮大相对照的是，变法修律迟至二十世纪初才开始进行，这在时间上与男女平等的思潮传入相比已经滞后。而自清末到民初进行的一系列立法活动却又迟迟不肯对男女平等做出法律上彻底的确认，从而进行有力的保护。即使在轰轰烈烈的资产阶级革命完成后，相应的法律法规仍付之阙如。此种状况直到1929年至1930年国民政府制定民法典时才有所改观。
（一）清末民国民事立法简述
清宣统三年（1911年）《大清民律草案》编纂完成之前，我国并没有一部民法典。《大清民律草案》成为中国法律史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典，被称为我国“民律第一次草案”。但该草案未及颁布，清王朝就在辛亥革命的炮声中垮台。继起的中华民国在内外交困中仍致力于法律的修订和编纂。民国七年（1918年），北洋政府设立修订法律馆。该馆于民国十四年至十五年（1925年至1926年）编成“民律第二次草案”。但因政变，法统废弃，国会没有恢复等原因，该草案亦未成为正式颁布之民法典。民国十六年（1927年），国民政府设立法制局，着手起草民法亲属、继承编，于十七年十月（1928年）完成。但此两草案均未发生效力。民国十七年十二月，立法院成立，民法总则编的起草提上日程。民国十八年一月（1929年），成立民法起草委员会，起草民法总则编。至民国十八年五月二十三日，公布民法总则。此后，民法债编、物权编、亲属编、继承编也相继完成。至此，中国历史上第一部完整的公开颁布施行的民法典——《中华民国民法》诞生。
（二）《大清民律草案》及《民国民法草案》中的男女不平等
《大清民律草案》规定妻子为限制行为能力人，草案第九条规定“达于成年兼有识别力者，有行为能力，但妻不在其限。”将妻的身份等同于满七岁之未成年和准禁治产人（第31条），妻的行为能力受到种种限制。具体体现在《大清民律草案》第二十七至第三十条，妻子所为的非属于日常家务的行为，需要经过丈夫的允许方有效，否则得撤销。在夫妻财产上，《大清民律草案》第一千三百五十八条规定“妻于成婚时，所有之财产及成婚后所得之财产，为其特有财产。但就其财产，夫有管理使用及收益之权”，承认妻子的特有财产这是一种进步，但却对其所有权进行限制，夫对其有“管理使用及收益之权”，将所有权的权能占尽。因此，实际上妻子的财产所有权“名存实亡”。在提起离婚之诉的情形上，“妻与人通奸”是 夫提起离婚诉讼的理由，但在夫与人通奸时，妻却不享有提起离婚之诉的权利。在继承上，虽然《大清民律草案》取消了宗祧继承的字样是一种进步，但是继承财产以直系卑亲属之男子为限，而且直系卑亲嗣子亦可继承，这实际仍是宗祧继承，否认了妻子和亲女的继承权，仅将她们列入“应承受遗产人”序列中（第1468条）。这些规定是传统社会“男尊女卑”的典型体现。清末的法律修订者都是接触过西方法律文明，应当清楚西方的平等理念，但是他们仍无法摆脱传统宗法制度和封建礼教的束缚，可见传统力量的强大。