民事诉讼非法证据的排除（上篇）

二、证明责任：提出方还是异议方承担
　　
　　在一方当事人提出某一证据资料，另一方当事人对该资料的合法性提出质疑时，双方当事人便在证据的可采性上发生了争议，法庭需要对这一争议做出裁决。那么究竟应当由哪一方当事人对此举证，是由提出方举证证明证据是以合法方式获得，还是由异议方举证证明证据是采用非法方式收集的呢？证明的结果可能产生证据合法取得还是非法取得真伪不明的状况，对此真伪不明导致的不利诉讼后果应当由哪一方当事人承担呢？这便是非法证据排除规则适用中的证明责任承担问题。
　　非法证据问题首先产生于刑事诉讼中，一些国家的相关法律和判例对此早有规定，刑事诉讼法学者也有较多研究，因此我们不妨先来看看刑事诉讼中是如何处理这一问题的。
　　在美国和英国的刑事诉讼中，当控诉方证据的合法性受到辩护方的质疑时，要由控诉方来证明其证据是通过合法手段获取的。对该项证明实行“排除合理怀疑”这一严格的证明标准，控诉方对其的证明必须达到能够排除合理怀疑的程度，否则，该证据就会因合法性存有疑问而被法院排除。
　　在刑事诉讼中，由控诉方承担证据系合法收集、获取的证明责任的理由在于：首先，控辩双方在刑事诉讼中占有的资源、所处的地位实际上是不平等的，相对于被告而言，控方具有明显的优势地位，只有让控方负担证明责任，才能缩小双方的落差；其次，收集证据的活动是由侦查机关进行的，并且侦查活动常常是秘密进行的，作为侦查对象的犯罪嫌疑人并不能参与侦查活动，因而通常并不了解侦查机关采用何种方式收集证据，客观上也不具备举证的条件。相反，侦查机关对自己采用何种方式收集证据最清楚，也最有条件和能力举证证明；再次，由控方举证符合证明责任的一般规律，控方既然提出证据来证明被告人有罪，在证据能力受到质疑时，就应当提出证据证明证据是以合法方式取得的。
　　在刑事诉讼中由控诉方对证据之合法取得负证明责任，是有充分理由的，但我们并不能把刑事诉讼中的这一做法简单地运用于民事诉讼。
　　与刑事诉讼不同，民事诉讼发生在地位平等的双方当事人之间，不存在一方收集证据的手段和能力明显优越于另一方的问题。与刑事诉讼相反，民事诉讼中处于控诉方的原告首先要负担证明责任，承担着更多的证明风险，常常处于比被告不利的地位。另一方面，民事诉讼也不像刑事诉讼那样存在双方与证据的距离不对等的问题。在民事诉讼中，非法证据问题多发生在一方当事人向对方当事人收集证据的过程中，如对对方当事人进行偷录偷拍，非法进入对方当事人办公室或家中收集证据，采用威吓、欺骗的方式从对方获取证据等。对采用什么样的取证手段，双方当事人可以说是同样清楚的，对有关取证手段的信息，双方也是等距离的，因而也就不会发生举证方易于提供证据而异议方难以提出证据的问题。此外，从证明责任分配的一般规则来说，也不能简单地要求提出证据方负证明责任，而异议方不承担证明责任。在双方当事人对证据的合法性发生争议时，并不只是一方主张合法取证而另一方对取证的合法性予以否认的问题，因而不能套用待证事实分类说分配证明责任，即不应让主张积极事实者负证明责任而主张消极事实者不负证明责任。因为异议方在提出质疑时，并不是简单地对收集证据的合法性做出否认，而是会提出一些具体事实来说明对方实施了非法取证行为，如就对方提交法庭的录音带，主张是以安装窃听器的方式录制的；就对方提出的一封用于证明有婚外情的书信，主张系对方将自己已封上的信件强行抢去拆开的，甚至是自己已将信件交邮局后对方设法把信件骗出或偷出的；就对方提出的一份借据，主张自己是在对方当事人暴力胁迫下不得已才写的，或者受到对方的欺骗后写的；就对方提出的物证，主张该物证存在于自己家中，系对方潜入自己家中将其偷取。对异议方提出的这些非法取证的指责，提出方恰恰处于否认者的地位，如主张自己只是采用一般的偷拍方式，或用录音电话进行偷录而未在对方家中安装窃听器；自己只是偶然发现了信件；自己并未对对方实施胁迫、诱骗等。
　　总之，究竟是由提出者对证据是合法取得负证明责任还是由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任，是一个相当复杂的问题，我们不能简单地套用刑事诉讼中的分配方法，也不宜采取要么由提出者承担，要么由异议者承担这种简单化的做法。
　　对证据合法与否的证明责任至少有五种不同的分配方法：（1）全部由提出者负担；（2）全部由异议者负担；（3）原则上由提出者负担，例外情况下由异议者负担；（4）原则上由异议者负担，例外情况下由提出者负担；（5）不设证明责任分配的一般性规则，由法官根据案件的具体情形裁量确定证明责任的承担。
　　第一、二两种确定证明责任的方法过于绝对，难以适应诉讼中的复杂情况，无法对证明责任做出符合公平正义的分配，因而是不可取的；而完全由法官裁量决定的方法又有缺少分配的一般基准和过于灵活之嫌，给人以证明责任承担会因人而异的担心；那么剩下可供选择的就是第三、四两种方法，在这两种方法中，笔者倾向于原则上由提出异议者承担的分配方法。其理由在于：
　　首先，由提出者承担会不适当地加重当事人收集证据的负担。由提出者承担，意味着当事人在收集证据时不仅要对证据本身进行收集和保存，还要为防备对方可能提出的异议去制作和保留取证方式的证据。这会大大增加需要保存的证据的数量。
　　从审判实务看，在一方提出证据后，另一方当事人一般不会对收集证据的合法性提出质疑，而如果当事人不表示异议，法院一般也不会主动去审查取证手段是否合法。也就是说，证据合法取得还是非法取得的争议，只是在少数情形下才会发生。针对例外情形下才会发生的争议，要求当事人去收集和保留证据，似是一种成本过高的选择。
　　其次，由异议者承担才真正符合证明责任分配的原理。罗森贝克认为，解决证明责任分配最好的办法是：“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”也就是“每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，必须对此等规范的前提条件加以证明”。非法证据排除规则是对举证人不利而对异议者有利的一条证据规则，异议者可要求法院适用该规则来否认对方当事人提供证据的有效性，自然应当对该规则规定的要件事实负证明责任。这正如合同法中因欺诈、胁迫而导致合同无效或可撤销是对否认合同权利存在的一方当事人有利的法律规范，诉讼中援引这些规范请求法院确认合同权利不发生或者应予撤销的一方当事人，应当对存在欺诈、胁迫的事实负证明责任一样。
　　再次，这样分配证明责任也与分配证明责任的通说相一致。在德国、日本等，法律要件分类说是分配证明责任的通说。在法律要件分类说下，集合着“因果关系说”、“通常发生事实说”、“特别要件说”、“最低限度事实说”等学说，这些学说虽然名称各异，但所采用的方法却惊人地相似，分配所得到的结果也基本相同。它们都是对产生权利或消灭权利的要件事实做出区分，把它们细分为两大类，一类为产生权利或者消灭权利的事实，另一类是与之相对抗的阻碍权利发生或消灭的事实。以合同关系为例，前者是指当事人通过协商订立合同或者解除合同的事实，后者是指当事人无相应的民事行为能力、具有欺诈、胁迫等影响意思表示效力的事实。依据上述学说，凡主张合同权利依意思表示发生或消灭的一方当事人，只需就第一类事实的存在负证明责任，而不必证明不存在第二类事实，第二类事实则要由主张其存在而否认合同权利发生或消灭的对方当事人负证明责任。
　　法律要件分类说之所以能够成为通说，并为司法实务部门所青睐，是由于它通过将产生权利或消灭权利的要件事实做出划分，使得双方当事人能够较为均衡地负担证明责任，诉讼也因此变得简明快捷。
　　让提供证据的一方对证据是真实的、是与待证事实相关联的负证明责任，同时让异议者对证据是通过非法方式取得的负证明责任，实际上是把客观性、关联性、合法性作为证据的三个要件，而将这三个要件一分为二，客观性、关联性作为积极要件由提出者负证明责任，而不具有合法性则作为消极要件由请求排除的异议者负证明责任。这与法律要件分类说中分配证明责任的原理是相通的。
　　在民事实体法中，常常采用原则规定与例外规定的方法来分配证明责任。原则规定是产生权利的要件事实，由主张权利的一方当事人负证明责任，例外规定是妨碍权利产生的要件事实，由否认权利的一方当事人负证明责任。按此思路来分析非法证据问题，同样亦应当由要求排除的一方负证明责任。对非法证据排除规则，最好把它解读为一个关于例外的否定性证据规则，即法律对证据的原则是，当某一材料具有客观性和关联性时，该材料就可以作为证据提出，但是，如果该材料是通过非法方式取得的，则作为例外，不得作为证据使用。从诉讼实务看，也的确如此，例如，如果一方提出了对方所写的一份书证，该书证是对方自愿做成的，这是一般情形，而如果是在受到胁迫、诱骗等情形下写的，则构成例外情形；就偷录、偷拍而言，一般的偷录、偷拍是常态，而采用在他人家中安装窃听器、摄像探头的方法偷录。偷拍则是较少发生的异常状态。所以，把非法取得作为例外，由异议方而不是提出方负证明责任是合理的。
　　最后，由异议者负证明责任，也能够使尽可能多的有客观性和关联性的证据进入诉讼，使法院在发现真实的基础上做出符合案件事实的判决，使当事人的合法权益通过诉讼得到保护。证明责任的不同分配对真实的发现具有不同的作用，它或者有助于发现真实，或者使发现真实的努力受挫。对当事人来说，承担证明责任的本质是承担事实真伪不明带来的风险，“对双方当事人来说，莫过于承担客观证明责任之分配所引起的胜诉或败诉后果。”
　　所以，当我们把证明责任分配给提出证据的一方时，就应该让该方当事人承担起真伪不明所引发的不利后果的风险，对那些是否非法取得处于真伪不明状态的证据，法院将做出不利于提出方的认定。而当我们把证明责任分配给异议方时，一旦是否非法取得真伪不明，法院就会做出有利于提出方的认定，让这样的证据作为合法的证据进入诉讼，发挥证明作用。英国的朱克曼教授说得好：“我们不能期待完美的正义，但我们能够而且应当期待正当的程序。因而产生的问题是：什么是正当的程序？既然判决的正确性是最基本的要求，那么一个程序制度就必须采取措施来实现在事实上和法律上均为正确的判决。如果一个程序使得法院都不努力去追求真实，那么这种程序显然是不正当的程序，因为它没有完成它的主要任务，亦即为那些向法院寻求帮助的人们提供他们有权获得的东西。”德国学者高尔在分析民事诉讼的目的时也指出：“因此民事诉讼法的结构绝对允许得出下面这一结论：民事诉讼的目的是在真相的基础上实现实体法。”既然把法律适用于真实的事实以达到裁判的正确性是程序制度的主要目标，那么，我们也就因此获得了把证明责任分配给异议方的另一个理由。
　　在确定证明责任由异议方承担后，还有一个与之紧密相关的问题需要讨论，这就是对此类证明应当适用何种证明标准的问题。在笔者看来，这里既不宜适用刑事诉讼中“确实、充分”的证明标准，也不宜适用盖然性占优势的证明标准，前者标准太高，会给请求排除的一方当事人造成不合理的困难，后者的标准太低，会过分妨碍实体公正的实现。对此可适用民事诉讼常规的证明标准，即最高法院在《民事证据规定》中确立的较高程度的盖然性的标准。如果证据表明举证方非法取得的可能性明显大于合法取得的可能性，法官形成了证据很可能是非法取得的内心确信，就应当认定为非法证据，并通过利益衡量来决定是否予以排除。