论产品代言连带责任及法律适用规则——以《食品安全法》第55条为中心

    1.行为主体为社会团体或者其他组织、个人
    按照《食品安全法》第55条规定要求，产品代言连带责任的主体是“社会团体或者其他组织、个人”。其中包括三种主体，一是社会团体，二是其他组织，三是个人。很多学者在文章中断言该条规定的是“名人代言”，是不正确的。产品代言连带责任的主体并非只有名人，凡是在虚假广告中向消费者推荐产品的上述三种主体，都能够成为产品代言连带责任主体。例如，前几年推荐假冒伪劣牙膏的所谓“牙防组”，就是作为侵权主体的其他组织。由此，冯小刚等提出关于电视台、新闻媒体、国家质检等部门为什么不承担连带责任[16]的指责，是不成立的。社会团体、其他组织或者个人就包括这些主体，并非没有电视台、质监部门等。代言人只是其中之一，为产品代言服务的其他社会团体、其他组织以及个人，也都是产品代言连带责任主体。在本文中使用“产品代言人”的概念，就是指在虚假广告中向消费者推荐产品的社会团体或者其他组织、个人。
    2.在虚假广告中向消费者推荐缺陷产品
    按照《食品安全法》第55条规定，构成产品代言连带责任，须具备“在虚假广告中向消费者推荐食品”的要件。这是对违法行为要件的要求。具体掌握上，应当符合以下要求。
    第一，代言的广告为虚假广告。一般认为，虚假广告就是对商品或者服务作虚假宣传的广告，它的虚假性主要表现是消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假。[17]这样的界定过于宽泛，不符合产品代言连带责任构成要件的要求。结合《食品安全法》第55条的全部内容，特别是关于“使消费者的合法权益受到损害”的要求，所谓虚假广告，必须是产品宣传的虚假，并且该产品的虚假足以造成消费者合法权益受到损害，其他消息虚假、功能虚假以及价格虚假，都不能构成产品代言连带责任的虚假广告，只有产品品质的虚假才能构成。同时，虚假广告中推荐的须为产品，推荐服务的广告不在产品代言连带责任的构成范围之内。
    第二，在代言的产品中，须具备缺陷的要件。《食品安全法》第55条没有明确规定缺陷要件。那么，是不是推荐的食品或者其他产品就勿须具备缺陷的要件呢？依我所见，对于虚假广告所推荐的产品，尽管在条文中没有规定须具备缺陷要件，但在“虚假广告”的表述中，已经有了谴责性的要求，即广告本身为虚假，虚假就是产品质量有问题。按照产品侵权责任的要求，构成产品侵权责任须具备“缺陷”的要件。对此，《产品质量法》第41条、第42条和第43条在规定产品侵权责任的要件中，都规定了“产品存在缺陷”的要求，并且《产品质量法》第46条还规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。，据此可以确定，在产品代言连带责任构成中的产品，须具备缺陷要件，即“产品存在缺陷”。广告推荐的产品如果不具备缺陷，也就不构成虚假广告，因而也就不存在产品代言连带责任。对于缺陷的掌握，应当按照设计缺陷、制造缺陷、警示说明缺陷[18]及跟踪观察缺陷[19]的要求掌握。
    3.使消费者的合法权益受到损害
    在产品侵权责任中，损害是指使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和财产损失以及其他重大损失。[20]在通常理解中，产品代言连带责任中的损害，主要是指人身损害，例如三鹿奶粉事件造成的就是人身损害事实。但是，在《食品安全法》第55条规定中，并没有特别规定损害限于人身损害，而是表述为“使消费者的合法权益受到损害”。因而消费者的合法权益受到损害应当包括人身损害和财产损害，不能仅仅理解为人身损害。这一规定，刚好与产品侵权责任对于损害事实的前述要求相吻合，因而这样的理解是正确的。
    应当如何理解消费者的概念呢？首先，消费者并非缺陷产品的购买者即买卖关系的债权人。如果仅仅将消费者理解为产品的购买人，就会使债权人之外的其他产品使用人的损害无法保护。其次，也不能理解为购买产品消费的人，因为消费是一个不够严格的概念，无法准确界定。再次，也不单指产品的使用人，因为不是产品使用人造成损害，也应当承担产品侵权责任。依照侵权法的规则，凡是被缺陷产品造成损害的人都是受害人。《食品安全法》第55条之所以规定为“使消费者的合法权益受到损害”，是因为缺陷食品造成损害的一般限于食品使用人，没有食用食品的人很难造成损害。但是，在其他产品损害的场合，就有可能造成没有消费、使用该产品的人的损害，例如产品爆炸伤及他人。
    在这一要件中，还包括因果关系的要件，即产品代言行为与损害之间具有因果关系。有学者认为，如果人们对名人代言产生很大程度的信赖，他的代言行为实际就对人们购买产品发挥着重要的影响。在没有他们代言时，人们可能会选择其他产品，这样产品的销售会萎缩，由此造成的消费者的损害也会被限缩在一个很小大范围内。从此意义上说，代言行为是损害发生的原因之一。[21]这样的分析是有道理的。在产品代言连带责任的构成中，因果关系表现在两个方面：第一方面，是产品生产者或者产品销售者生产或者销售缺陷产品的行为与损害之间的因果关系，这个因果关系应当适用相当因果关系学说和规则确定；第二方面，产品代言行为与损害之间的因果关系，具有一定的间接性，即由于代言行为导致消费者对该缺陷产品的信赖并且由此造成损害，是代言行为与缺陷产品的生产行为或者销售行为相结合，构成了一个组合起来的原因行为，对损害事实的发生产生了引起与被引起的因果联系。因此，看起来好像代言行为与损害之间不具有实质的原因力，而在实际上确实存在一定的原因力，产品代言行为相当于共同侵权行为的帮助行为。
    4.产品代言的社会团体、其他组织或者个人须有过错
    在产品代言连带责任中，故意或者过失应当表现为以下三种形式。
    第一，代言人与缺陷产品生产者或者销售者具有意思联络。所谓意思联络，是指数人对于违法行为有通谋或共同认识[22]产品代言人与缺陷产品的生产者、销售者通谋，或者对于造成损害有共同认识，代言人为普通的共同加害人，当然应当承担连带责任。尽管在现实生活中这种情况比较罕见，但还是有可能的。这种故意是最为严重的产品代言连带责任的过错。
    第二，明知代言的产品有缺陷有可能造成损害，行为人仍然予以代言，放任损害后果的发生。这样的主观心理状态尽管与前一种故意有所不同，但仍然是对明知的损害后果予以放任，属于间接故意。在现实生活中，这样的情形可能比前一种为多见，但仍然不会很多。
    第三，应当知道代言的产品有缺陷有可能会造成损害，基于疏忽或者懈怠而仍然予以代言。这是对于损害发生的过失心理状态。对于代言的缺陷产品造成损害具有过失的代言行为，也具有过错，符合过错责任原则的要求。
    5.代言人的过错与缺陷产品生产者或者销售者之间须有共同关联性
    要构成产品代言连带责任，产品代言人仅仅具有过错要件尚不足以确定成立连带责任，还须其过错与缺陷产品造成损害具有共同关联性。所谓共同关联性，即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。共同关联性分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害，均应负连带责任。客观的共同关联性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。[23]在前述产品代言人具备第一种和第二种过错形式即直接故意或者间接故意时，构成主观的共同关联性，成立主观的共同侵权责任；在第三种过错形式即过失时，构成客观的共同关联性，成立客观的共同侵权责任。
    五、产品代言连带责任的具体承担
    连带责任的基本规则，应当适用《民法通则》第87条规定的连带债务规则：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”为了进一步明确侵权连带责任的基本规则，并且纠正最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条关于连带责任规则的误解，《权责任法》（二次审议稿）第15条和第16条规定：“法律规定承担连带责任的，受害人有权要求其中一人或者数人承担全部责任。”“连带责任人承担连带责任后，根据各自过错确定相应的赔偿数额；难以确定的，平均承担赔偿责任。”“支付超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”这两个条文规定的内容是完全正确的。产品代言连带责任应同样如此。需要区别的是，任何连带责任，基于主观关联共同和客观关联共同的不同，在承担连带责任的规则上也有所不同。故产品代言连带责任的具体规则应当包括如下几点。
    （一）主观关联共同构成的连带责任规则
    产品代言人具有故意，构成主观关联共同的共同侵权责任的，其承担连带责任的规则如下。
    首先，产品代言人应当承担风险责任，即作为连带责任之一，受害人有权请求其产品代言人自己或者与其他连带责任人一道承担全部赔偿责任，即使受害人起诉产品代言人一人承担连带责任，其也必须承担全部赔偿责任。
    其次，产品代言人承担连带责任的最终责任，是按照份额分担的责任，即在全体连带责任应当承担的全部责任中，须确定产品代言人应当承担的责任份额究竟是多少，最终承担的就是这个份额。对此，应当按照产品代言人的过错程度和代言行为对于损害发生的原因力进行比较，确定产品代言人应当承担的最终责任份额。产品代言人依照该份额对受害人最终负责。在美国侵权法上，这个责任份额称为比较责任。[24]
    再次，如果产品代言人承担的风险责任超过了其应当承担的最终责任份额，对其超出的部分，有权对没有承担最终责任或者承担最终责任不足的连带责任人请求追偿。
    （二）客观关联共同构成的连带责任规则
    产品代言人对于损害的发生仅存在过失，并不存在故意的，不构成主观关联共同，而构成客观关联共同。尽管客观关联共同也成立产品侵权责任的共同侵权，但在承担连带责任时，在规则上应当有所区别。
    美国侵权法认为，这种共同侵权连带责任是单向连带责任，即在连带责任人中，一部分连带责任人对全部损失应当连带负责，另一部分连带责任人只对自己责任份额单独负责的连带责任。其规则是：“如果两个或者两个以上的共同侵权行为构成一不可分损害的法律原因，每个被分配等于或者超过法律规定界限比例比较责任的被告负连带责任，每个被分配少于法律规定界限比例比较责任的被告负单独责任。”25这一规则的含义是，如果连带责任人之一应当承担的比较责任份额较高，超出了法律规定的比例界限，就有理由对全部损害承担风险责任，对全部损失负责；但连带责任人之一应当承担的比较责任份额较低，少于法律规定的界限比例，则仅对自己的责任份额负责，不承担对全部损失的连带责任。
    在德国，新近提出“整理衡量与单独衡量相结合”的作法，所谓单独衡量即单个致害人最多应须给付的数量就是通过其份额与被害人的份额进行比较所得出的数量。这种新的计算方式使用整体衡量决定被害人总共能够请求多少利益，单独衡量决定了单个致害人最多必须给付多少利益。[26]
    借鉴这样的做法，确定客观关联共同的产品代言连带责任，应当是单向连带责任，即产品代言人只具有过失，其代言行为在缺陷产品致人损害的原因中只起次要的助成原因，最终责任份额不应当超过25%。在这种情况下，如果在承担风险责任层面，受害人向产品代言人主张承担全部赔偿责任则有失公平，因此，客观关联共同的产品代言连带责任规则应有以下改变。
    首先，在受害人主张风险责任承担时，对于主要的产品侵权责任的连带责任人可以主张承担全部责任，对此不应当有所限制，即缺陷产品的生产者或者销售者作为主要的侵权人，应当对全部损害承担连带责任。
    其次，在受害人主张风险责任承担时，请求产品代言人承担连带责任，则应限于其应当承担的最终责任份额，超出自己责任份额部分的风险责任，法院不应支持，即美国侵权法所称“每个被分配少于法律规定界限比例比较责任的被告负单独责任”。
    再次，主要的连带责任人承担了超出其最终责任份额的，对于没有承担责任的产品代言人有权进行追偿。追偿的限额是产品代言人应当承担的责任份额，即比较责任份额。
 
 
 
注释:
  [1]、[16] 《冯小刚不满食品代言法规：明星承担连带责任不公正》，中国新闻网2009年3月5日，http://www.chinanews.com.cn/yl/zyxw/news/2009/03-05/1588579.shtml。
  [2] 《名人张嘴法律把门》，中国食品质量报网2009年4月9日，http//www.cfqn.com.cn/Article/aqfz/20090409004.htm。
  [3]、[12] 《法学专家提醒代言明星：承担连带责任源于共同侵权》，《检察日报》2009年3月30日第6版。
  [4]、[9] 李连颖：《食品广告代言连带责任是否过重》，新浪博客2009年4月26日，http//blog.sina.com.cn/s/blog 4c9d230f0l00cu3u.htmL。
  [5] 关于合同相对性原则，参见杨立新：《债法总论》，高等教育出版社2009年版，第24～25页。
  [6] 杨立新：《合同法专论》，高等教育出版社2006年版，第344页。
  [7] 杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第226页。
  [8]、[10]、[13]、[21] 黄芬：《产品代言人的侵权责任思考》，载《中国法学会民法学研究会09年年会论文集（下册）》，中国法学会民法学研究会会议文集2009年，第224页，第224页，第226页，第226页。
  [11] 参见杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第333页。
  [14]、[15] 刘清景主编：《民法实务全览》（上），台湾地区学知出版事业公司2000年版，第370页、第372页。
  [17] 参见百度百科：“虚假广告”, http://baikebaidu.com/view/907353.htm。
  [18] 参见美国法学会：《侵权法重述—纲要》，许传玺等译，法律出版社 2006年版，第283页。
  [19] 杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第397页。
  [20] 张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第292页。
  [22]、[23] 孙森焱：《新版民法债编总论》（上册），台北三民书局2004年版，第277页、第276-278页。
  [24] 美国法学会：《侵权法重述—纲要》，许传玺译，法律出版社2006年版，第323页。
  [25] 美国法学会：《侵权法重述(第三次）·责任分担编》，王竹译，载中国人民大学民商事法律科学研究中心《各国侵权行为法资料汇编》，内部参阅文集，2008年，第185页。
  [26] 王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学法学院2009年博士论文，第218页。