民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
在德国，围绕是否应当积极释明的问题，学说与判例形成了“消极说”、“附限制积极说”与“积极说”的论争。[50]虽然存在上述学说上的纷争，但德国司法实践中法院释明的范围逐渐得到扩大已是不争的事实，积极释明也得到了大部分学者的肯定。尤其是在2002年德国民事诉讼法的修订中已明确承认了积极的释明。修订后的民事诉讼法要求法院为促使当事人补充不充分的陈述、提供证据方法、提出适当的主张而努力。虽然包含上述积极释明内容的释明义务在民事诉讼法中得到了确立，但学者们认为第139条中规定的法官的释明义务应受辩论主义的约束，[51]民事诉讼法修改之后的德国联邦法院的一系列判例也体现出与学界的主张相同的主旨。[52]
在民事诉讼中，法官的积极释明一方面能够确保判决的正当性，促进审理的充实，有利于纠纷的一次性解决；但另一方面，过度的积极释明又存在侵害当事人之间的公平之虞。因此，必须综合考虑多种因素决定具体案件中法官积极释明的必要性：首先，法院的释明应当以当事人在诉讼中的事实陈述为基准。双方当事人在诉讼中的陈述为法院的积极释明划定了界限，法院启发当事人变更诉讼请求、要求提供新证据以及补充新的事实主张等积极的释明必须在当事人陈述的范围内，不允许法院在当事人的主张之外启发当事人提出某种新的攻击防御方法的可能性。其次，颠覆判决胜败结果的盖然性高。这种盖然性程度如果仅仅达到存在影响判决结果的可能性是不够的，而应当是通过法院的释明，会使最终的判决结果发生重大逆转的可能性非常之高。当法官积极行使释明的情况下法院判决结果或判决主文发生重大变化的盖然性程度比较深时，强调法院积极释明应当优先于强调当事人责任[53]再次，法官存在合理的期待。即根据法院的判断，如果通过法院的释明，当事人能够适时提出适当的主张或提供相应的证据，此时法院可以进行积极释明，以保障纠纷的彻底解决。最后，努力确保当事人之间的平等。在民事诉讼中，发现事实真相，确保裁判的妥当性为法院释明提供了正当性基础，但法院的释明活动也应兼顾当事人平等原则。因为毕竟民事诉讼是以公权力介入私权纠纷为特征，对当事人的平等保护也是民事诉讼目的应考量的重要因素。法院释明应当适度平衡追求裁判的妥当性与保障当事人平等的关系。如果通过积极释明促使当事人提出新的主张和证据明显损害对方当事人的利益时，则不应将释明视为法官的义务。
当然，前述一般规则仍具有抽象性和高度概括性的特征，在具体个案中如何适用还要依托法官的自由裁量。为了使积极释明的范围明确具体，德日等国主要借助判例的累积划定积极释明的范围，此做法值得我国参考。在我国，除了要确定释明范围的一般规则外，还可以考虑通过个案批复和案例指导方式弥补一般规则的不足，使释明范围进一步明确。[54]随着一般规则和案例指导制度的完善，我国法院释明的范围必将越来越清晰。
注释:
[1]［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第178页。
[2]［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第314页。
[3]日本学者新堂幸司指出，各方当事人及法院所持有的有关案件事实、重要的证据方法以及所适用的法律等信息能否在三方之间进行富有效率且充分的交换，是谋求充实审理的重要手段。而在这种信息交换中，释明制度正是从法律层面认可了法院向当事人进行的信息传递。参见前引[2]，第314页。
[4]参见公丕祥主编：《纠纷的有效解决——和谐社会视野下的思考》，人民法院出版社2007版，第318页。
[5]有学者认为，由于释明权适用所需的制度环境和观念环境的缺失，我国已有的有关法院告知的规定，无论是从功能上，还是从内容及结构上，都不可能发挥释明权应有的功效。因此，在我国目前的立法中尚不存在释明权制度。参见蔡虹：《释明权：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期。
[6]例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第3条第1款，第8条第2款，第33条第1款及第35条第1款所规定的法院的举证指导，对拟制自认的说明和询问，对当事人可以变更诉讼请求的告知等均为法院的释明。
[7]案例来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272页。
[8]案例2、3、4、5均出自《北大法宝》的《中国司法案例数据库》，http：//vip．chinalawinfo．com/case，最后访问日期为2010年4月28日。
[9]该条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。
[10]在理论上，可将释明大体分为消极释明与积极释明。前者是指，当事人作出的诉讼请求或主张存在不明确、矛盾或存有缺陷时法院促使对此补正的释明；后者是指，当事人提出的诉讼请求或主张与案件事实不符或当事人没有提出适当的诉讼请求和主张时，法院要求当事人修改或补充的释明。参见［日］松本博之、上野泰男：《民事诉讼法》（第五版），弘文堂2008年版，第117页。
[11]参见厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行〈关于民事诉讼证据的若干规定〉情况的调研报告》，载《法律适用》2003年第4期。
[12]参见武胜建、叶新火：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期。
[13]参见［日］中野贞一郎：《过失与推认》，弘文堂1988年版，第254页。
[14]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（中），台北三民书局2006年版，第538页。
[15]［德］鲁道夫•瓦塞尔曼：《从辩论主义到合作主义》，载［德］米夏埃尔•施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第380页。
[16]前引[10]，松本博之、上野泰男书，第131页。
[17]参见最高人民法院民事审判第一庭著：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第28页。
[18]［日］波多野雅子：《诉讼当事人视域中的民事诉讼》，日本法律文化社2006年版，第223页。
[19]参见［日］金子文六：《释明权（释明义务）行使的标准》，载［日］竹内久雄：《民事诉讼的法理》，敬文堂1965年版，第264－265页。
[20]参见前引[18]，第224页。
[21]依最高人民法院2010年1月26日发布的《人民法院工作人员处分条例》第42条的规定，合议庭和审判委员会评议、讨论案件的情况属于工作秘密，如果泄露将会受到记过以至开除等纪律处分。
[22]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第37页。
[23]在民事诉讼中，事实问题与法律问题常常交错在一起。当事人所提出的事实往往并非纯粹的事实，而是受到一定法律观点支配的事实，亦即法律构成要件事实。因此，法律观点指出义务与释明义务之间主要是侧重点有所不同，二者并无质的差异，也可以将前者视为法律适用层面的释明。有关法律观点指出义务的释明，参见熊跃敏：《民事诉讼中法院的法律观点指出义务：法理、规则与判例》，载《中国法学》2008年第4期。
[24]［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第367页。
[25]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第379页。
[26]参见前引[24]，第363页。
[27]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第380页。
[28]［日］伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2000年版，第266页。
[29]许士宦：《程序保障与阐明义务》，新学林出版股份有限公司2003版，第432页。
[30]参见尹腊梅：《抗辩权的法官释明问题》，载《比较法研究》2006年第5期。
[31]参见［日］石田秀博：《关于释明权行使的界限》，载《法政研究》2004年第2期。
[32]参见［英］阿德里安A•S•朱克曼：《危机中的司法/正义：民事程序的比较维度》，载阿德里安A•S•朱克曼主编：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005版，第4页。
[33]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第371页。
[34]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第79页。
[35]前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第373页。
[36]参见前引[18]，第244页。
[37]参见前引[15]，［德］米夏埃尔•施蒂尔纳书，第368页。
[38]［日］奈良次郎：《新民事诉讼法围绕释明权的若干问题》，载《判例时报》1614号。
[39]参见刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007版，第218页。
[40]参见史长青：《法官阐明界限的理论与实证分析》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2006年第4期。
[41]参见前引[24]，第358页。
[42]参见［日］杉浦智绍：《关于释明义务范围的考察》，载《法学论集》1966年第2期。
[43]［美］史蒂文•苏本、玛格瑞特（绮剑）•伍：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏等译，法律出版社2002年版，第60页。
[44]参见前引[13]，第204页。
[45]参见［日］斋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋礼二：《注解民事诉讼法》，第一法规出版社1991版，第376页。
[46]参见前引[2]，第316页。
[47]参见前引[18]，第219页。
[48参见［日］新堂幸司：《特别讲义民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第345页。
[49]参见前引[28]，第264页。
[50]“消极说”认为，当事人没有提出的主张，即使在证据中出现也不得释明；“附限制积极说”主张，根据辩论主义原则，要求当事人提出新的诉讼请求或主张的释明应当限定在与攻击防御方法变更有关的事项上；“积极说”则认为，如果当事人没有提出适当的诉讼请求、主张和证据时，法院不经释明就不应作出判决。参见张力著：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006年版，第178页。
[51]例如，德国学者Reichschl认为，139条规定的法院的提问、指示义务应当以当事人在诉讼中的事实陈述作为基准点，禁止法院在当事人陈述的范围之外指出攻击防御方法。参见前引[31]。
[52]德国联邦法院2003年10月2日决定中的判决要旨中记载：“ZPO（德国民事诉讼法*笔者注）139条规定的包含讨论、询问及指示在内的实体性的诉讼指挥，除法律中对个别诉讼程序有特殊规定之外，应当尊重当事人在诉讼关系事项中的处分权，尊重只能由当事人享有的提出诉讼资料的权能。因此，不允许法官将不同的、能够充分满足法律上的构成要件的攻击防御方法引入诉讼当中。”参见前引[31]。
[53]参见［日］小山昇、中野贞一郎、松浦馨、竹下守夫：《民事诉讼法》（上），青林书院新社1974年版，第345页。
[54]最高人民法院2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要》已将建立中国特色的案例指导制度列为一项改革目标。