论保证人依保证之从属性享有的抗辩权范围——举轻明重方法的运用
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
[1]见《名律例•断罪无正条》(总第50条)。其中关于举重明轻，唐律疏文举例曰：“依贼盗律，夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。假有折伤，灼然不坐。”关于举轻明重，疏文也有举例：“按贼盗律，谋杀期亲尊长，皆斩。无已杀、已伤之文，如有杀、伤者，举始谋是轻，尚得死罪；杀及谋而已伤是重，明从皆斩之坐。”刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第486页；钱大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第219页。
[2]“在唐时，就有人呼吁改革”，但“终唐一世，此原则一直在用”。李广成：“《唐律疏议》的法律解释方法论析”，载《求索》2006年第4期，第117页。
[3]［德］罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第343－344页。
[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第8页。
[5]罗马法规定动物饲养人要为四足动物造成的损失承担严格责任，那么从非洲引进的两脚的鸵鸟造成的损害，是否同样适用？罗马法学家给予的答案是肯定的。参见［德］卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第181页。
[6]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八)，中国政法大学出版社2005年版，第7页。
[7]见“上海日立电器有限公司诉常熟市阪本大金电器有限公司商标专用权侵权案”，(2004)皖民三终字第19号。
[8]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学2000年版，第51页。
[9]同注[4]引书，第7页。
[10]伯纳德•温德沙伊德、西奥多•基坡：《潘德克吞教科书》(Bernhard．Windscheid＆Theodor．Kipp．Lehrbuch desPandektenrechts．9 Aufl．，Frankfurt：Rütten＆Loening，1906，S．207)；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第38页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第69页；李功国：《民法本论》，兰州大学出版社1998年版，第118页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第84页；张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第78页。
[11]以典型的永久性抗辩权——消灭时效抗辩权为例，尽管在20世纪60年代，以德国学者施洛瑟为代表的一些学者极力主张消灭时效具有消灭请求权的效力，但这一观点抹煞了抗辩权与形成权的界限，埋没了消灭时效应有的价值诉求，被诸多学者所批驳，例如罗特•赫伯特：《民法上的抗辩权》［Roth．Herbert：Die Einrede desbürgerlicher Rechts，München：Beck，1988．11－12，p．38－40；OLE，LANDO，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Kluwer Law International，2003．p．202］。施洛瑟的观点参见彼得•施洛瑟：《永久抗辩及补偿关系》［Perer．Schlosser：Peremptorische Einrede und Ausgleichszusammenhnge，JZ，1966(13)，p．428－429］。
[12]［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第21－22页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第7－8页。
[13]刚瑟•雅尔：《民法的抗辩》［Günther．Jahr，Die Einrede des bürgerlicher Rechts，Juristische Schulung，1964，(3)，S．296］。
[14]［意］恺撒•米拉拜利：“自然之债”，载杨振山、桑德罗•斯奇巴尼主编：《罗马法•中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第85页；奥勒•兰多：《欧洲合同法原则》(第三部分)［Ole．Lando，etc：Principles of European Contract Law(Part III)，Hague/London/New York：Kluwer Law International，2003，p．204］；莱茵哈德•齐默曼：《债法》(Reinhard Zimmermann．The Law of Obligation，Oxford University Press，1996，p．769)。
[15]同注[12]引书，第10页。
[16]汪渊智：“形成权理论初探”，载《中国法学》2003年第3期，第94页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第4册)，中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[17]［德］卡尔•拉伦茨、曼弗瑞德•沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译，载《环球法律评论》2006年第4期，第491页；汪渊智：《民法总论问题新探》，人民法院出版社2005年版，第75－76页。
[18]同注[13]引书，第193页；［德］拉伦茨：《德国民法通论》，徐建国、谢怀栻译，法律出版社2001年版，第298页。
[19]形成权虽然足以消灭权利，但必行使之后始生消灭之效果，因此与权利不发生之抗辩和权利消灭之抗辩(二者合称事实抗辩)有别；形成权之行使能够消灭债权人的权利，因此与仅有拒绝给付效力的抗辩权不同。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页注2。相同的观点见尹腊梅：《民事抗辩权研究》，知识产权出版社2008年版，第80页、第195页。
[20]参见《普鲁士邦法》第一部第十四章第310条、《德国民法典》第768条、《瑞士债法》第506条、《法国民法典》第2036条、《意大利民法》第1927条、《苏俄民法》第245条，等等。
[21]例如，《德国民法典》第768条第2款规定：“保证人不因主债务人放弃抗辩权而丧失抗辩权”；台湾地区“民法”第742条第2项规定：“即使主债务人抛弃其抗辩权，保证人仍得主张之。”
[22]见“香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案”，最高人民法院民事判决书(2001)民四终字第13号。
[23]《德国民法典》第767条第1款第1句明确规定：“保证人的义务以主债务人的现状为标准。”
[24]见《瑞士债法》第23条、《法国民法典》第2012条第2项以及我国台湾地区“民法”第743条。
[25]持此见解者主要有史尚宽、郑玉波和王泽鉴等学者。见史尚宽：《民法债编各论》，中国政法大学2000年版，第908页；郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1981年版，第841页。
[26]日本民法和我国台湾地区民法在立法上采之。《日本民法》第457条第2项规定：“保证人可以通过主债务人的债权，以抵销对抗债权人。”台湾地区民法第742－1条规定：“保证人得以主债务人对于债权人之债权，主张抵销。”该条系台湾立法机关为了杜绝争议而于1999年债法修订时增设。
[27]拉伦茨、戴修瓒等学者采此见解。例如戴修瓒先生认为，与抗辩不同的是，所有的形成权，包括撤销权、抵销权和解除权，是否行使乃主债务人本人的权利，若保证人亦得行使，未免干涉主债务之权利自由；须有法律明确规定，保证人方能行使主债务人的形成权，或方能据以抗辩。戴修瓒：《民法债编各论》，何佳馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第331页。此外，关于对台湾地区民法第742－1条的批判，还可以参见杨淑文：“论连带保证与连带债务——‘最高法院’八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释”，载中国台湾《法学杂志》第25期，第23页。
[28]德国学者持“抗辩权说”意见者众多。阮芳：《民法上抗辩权之研究》，中国台湾政治大学2004年硕士学位论文，第115页。此外，《德国民法典》第770条第2款(“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能”)、《瑞士债法典》第121条(“主债务人有权对债权人的债权进行抵销的，担保人可以拒绝向债权人履行”)也都采用的是抗辩权主义。
[29]《德国民法典》第770条第2款规定：“只要债权人可因抵销债务人的到期债权而受清偿，保证人即有同样的权能。”该款所称“同样的权能”是指与第770条第1款之“可以拒绝向债权人清偿”同样的权利，即抗辩权。——笔者注
[30]阮芳：《民法上抗辩权之研究》，中国台湾政治大学2004年硕士学位论文，第115页。
[31]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学2000年版，第554页；郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第345页。