论建筑物区分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
四、建筑物区分所有权剥夺的比较法总结：寻求共识
综上所述，我们不难看到，德国法和日本法上的建筑物区分所有权剥夺制度在基本点上是相同的，或者说日本的建筑物区分所有权剥夺采取了与德国的住宅所有权剥夺相同的步调。[31]但是，为了使剥夺的基准或要件更加明确，《德国住宅所有权法》第１８条的规定尤其值得参考。２００７年《德国住宅所有权法》第１８条第１项尽管系有关得请求转让住宅所有权的一般规定，但在紧接着的该条第２项中列举了剥夺住宅所有权的具体情形：第一，某一业主不顾其他业主的提醒仍然多次严重违反该法第１４条规定的义务；[32]第二，业主超过３个月迟延履行其负担和费用，并且数额超过其住宅整体价值的３％。此外，除前文所述外，德国理论界和司法实务界还认为，业主向第三人中伤住宅所有权共同体中的其他成员，或者对管理人采取的措施并无根据地持续反对、抵制，或者对其他业主、管理人持续性地表示不信任、侮辱、暴行，或者对业主为持续性的名誉毁损，或者因获有罪判决而使自己的名誉丧失抑或有不道德的态度等，均可构成建筑物区分所有权剥夺的理由。[33]
反观日本法，尽管其建筑物区分所有权法也定有剥夺建筑物区分所有权的实体要件和程序要件，且也有一些建筑物区分所有权剥夺的类型化整理，但与德国的情况相较还有待于进一步加强。因此，应对法院认可剥夺建筑物区分所有权的判决进行类型化整理，找出每种案件类型下剥夺建筑物区分所有权的裁判标准。但是，相对于德国法上的住宅所有权剥夺不以违反义务者是否具有可归责性而一律加以剥夺的立场，日本是否需要加以借鉴，采取类似措施，应持谨慎态度。因为将业主共同体中的违反义务者予以“驱逐”的决定必须慎重。[34]
另外，对建筑物区分所有权的所有和处分自由进行重大限制的拍卖请求，根据业主大会的多数决决议来为之的根据就成为一项问题。德国学界认为，基于业主共同体关系是持续性的、不能被解除的，因而此转让请求制度作为其他业主防止其住宅所有权的使用、收益及处分的自由不被侵害的手段乃是必要的。日本学界现今的主流学说认为，拍卖请求的根据，应该是在义务违反行为对建筑物不当毁损、不当使用，请求禁止实施这些行为无果时的一种替代手段。尽管存在这样的差异性理解，但德国和日本学界均认为，拍卖请求作为为防止违反义务的业主对其他业主所有权侵害的手段，乃是必要的、必须的。此点系两国学界的共同认识，值得注意。
德国法和日本法均认为，由于满足了保障所有权自由的要件和正当的程序的要件，因此这两国法律关于转让请求的业主大会团体的决议（决定）可拘束违反义务者的根据就是正当的。
五、建筑物区分所有权剥夺制度对我国的借鉴：检讨和建构
建筑物区分所有权的剥夺，是区分所有建筑物管理中重大问题之一，涉及被剥夺业主的切身和最重要的财产利益———建筑物区分所有权，因此必须慎重。环视当今世界，尽管还有一些国家的建筑物区分所有权法并未明确认可这一制度，[35]但德国法和日本法的肯定立场不容小觑，值得我们认真对待和重视。[36]
在《物权法》于１９９８年起草之初，由梁慧星研究员主持起草的《中国物权法草案建议稿》第１０４条第２款曾设有建筑物区分所有权剥夺的规定，该条款的规定系来源于１９８３年《日本建筑物区分所有权法》第５９条和我国台湾地区所谓“公寓大厦管理条例”第２２条。[37]但是，该条建议最终未为《物权法》所采纳，以至于我国现今法律体系中并无建筑物区分所有权的剥夺制度。此种局面无疑值得反思、检视。
其实，在区分所有建筑物上，各业主的专有部分均通过共同墙壁、地板、天花板等共有部分相互连接，结构上像火柴盒一样，密不可分。各业主为实现使用专有部分的目的而必须使用共有部分；各业主在行使专有部分权利时，不得妨碍其他业主对其专有部分的使用，不得违反全体业主的共同利益。此种在建筑物的构造和权利归属乃至使用上的不可分割的相互关系，使各业主在事实上“总有”一栋建筑物共同使用的建筑空间，[38]进而使全体业主之间形成一种共同体关系。为维持该共同体关系的存续，尤其为管理相互间共同事务及共有部分的使用、收益，乃不得不结成一团体组织，并借该团体组织的力量共同管理共用设施等共有部分及其他共同事务，维持区分所有关系的持续存在。并且，业主之间的共同关系，除基于建筑物的构造和权利归属以及使用上的不可分割而形成的相互关系外，还更多地渗入了业主在整体生活中必须履行的建筑物存在和生活秩序维持的义务。从现今各国和地区建筑物区分所有权制度的发展状况来看，此种义务有进一步强化的趋势。需特别指明的是，对区分所有建筑物而言，管理是最重要的。[39]在今日，强调对区分所有建筑物的管理以维系全体业主的共同体关系并建构安全、舒适、安宁的生活品质，系建筑物区分所有权制度所彰显的一个重要趋势。[40]
综上所述，笔者认为，我国将来修改《物权法》或制定民法典抑或制定单行的建筑物区分所有权法时，宜明文认可建筑物区分所有权之剥夺。其剥夺的实体要件和程序要件的厘定则应借鉴前述德国法和日本法的经验而为之，即当业主严重违反所负的义务而无其他方法排除因违反义务所造成的障碍（或侵害）时，其他业主全体得经由业主大会的多数决决议而提请法院作出拍卖严重违反义务业主的建筑物区分所有权的判决。同时，鉴于剥夺业主的建筑物区分所有权因系区分所有建筑物管理中最为严厉的制裁措施，违反义务的业主在感情上很难接受，因此应当十分慎重。仅在业主严重违反其负有的义务且没有排除因业主违反义务而造成的妨碍（或侵害）乃至没有恢复原状的其他方法时，方能经由业主大会的多数决决议，并向法院提起以严重违反义务的业主为被告的诉讼，于获得法院允许拍卖的判决后，由法院执行拍卖。并且，拍卖的请求作为最后不得已而采取的措施，应直到采取该措施的最后前的时刻，都应冷静、客观地为解决纷争作出必要的努力。此在比较法上采取的方法是：邀请法律专家、相关业主、有经验的人士以及有关组织（如居委会、人民调解委员会）等参与，并由这些人和组织组成调处严重违反义务的业主与其他全体业主之间纷争的临时机构。[41]这种尽可能限制适用建筑物区分所有权剥夺措施的方法很值得我们重视。至于我国将来的立法之认可拍卖请求的根据和界限，从严谨性和科学性而论，应解释为与前述德国学界和日本学界对建筑物区分所有权剥夺的根据与界限的考量相同。
注释:
[1]《奥地利住宅所有权法》第１０条规定：“住宅所有权人有下列情事时，得由其他住宅所有权人以诉请求 将该住宅所有权人从共同关系中驱逐：（１）未履行对共同关系的义务并且对自己的支付义务未于法院第一次直接先行审理的裁判终结前履行。（２）在自己的住宅所有权（专有部分）或供共同利用的不动产部分（共有部分），对其他的住宅所有权人为重大的损害。（３）因疏忽、粗野或其他重大的不正行为使共同居住的人产生厌恶，或于自己的单独所有权内为应受处罚的行为，情节重大的。判决效力发生后满三个月时，原告得依强制拍卖不动产执行法令的规定，请求拍卖违反义务的业主的共有部分的应有份额及与其相结合的住宅所有权”。
[2]参见齐恩平、徐腾飞：《论成员权的限制与剥夺》，《河北大学学报》（哲学社会科学版）２００９年第６期。
[3][8][9][11][12][14][15][16][19][21][26][27][28]参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（２），爱知学院大学论丛《法学研究》第５１卷第２号（２０１０年），第２９１页，第２９１—２９２页，第２９２页，第２９２—２９３页，第２９３—２９４页，第２９４—２９５页，第２９４—２９５页，第２９５—２９６页，第２９７页，第２９８页，第３００页，第３０１页，第３０８页。
[4][33]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第３１卷２、３合并号（１９７５年），第５０页，第４９页以下。
[5]参见［日］远藤厚之助：《楼层的区分所有权的系谱》，《东洋法学》第４卷第２号（１９６１年），第６９页；《德国住宅所有权与长期居住权法》第１８条第１—４项。该法的最新译本参见《德国住宅所有权与长期居住权法》，胡晓静译，载张双根、田士永、王洪亮主编：《中德私法研究》第５卷，北京大学出版社２００９年版，第１６３—１６４页。
[6]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第３１卷２、３合并号（１９７５年），第５１页。唯对此点存在不同的解释意见，即认为上述的违反义务，须以有“过失”为必要。而所谓过失，系指一般性的生活态度的责任。例如，某住宅所有权人由于酒或麻药中毒而导致的无责任能力的状况下，属于有引起火灾的危险的情形，应认为有过失。参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（２），爱知学院大学论丛《法学研究》第５１卷第２号（２０１０年），第２９６页。
[7]参见何明桢：《建筑物区分所有之研究》，硕士学位论文，台湾政治大学法学院，１９８３年６月，第１０４页。
[10]Ｖｇｌ．Ｈｅｉｎｒｉｃｈ Ｋｒｅｕｚｅｒ，ｉｎ：Ｓｔａｕｄｉｎｇｅｒｓ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ ｚｕｍ Ｂüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ，ＷＥＧ Ｂａｎｄ １，Ｂｅａｒ １３．Ａｕｆｌ．，２００５．，§１８Ｒｄｎｒ．１３（Ｓ．５２１ｆ）．
[13]参见《德国住宅所有权法》第１１条。
[17]Ｖｇｌ．Ｂｒｍａｎｎ／Ｐｉｃｋ，Ｗｏｈｎｕｎｇｓｅｉｇｅｎｔｕｍｓｇｅｓｅｔｚ Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，１８．Ａｕｆｌ．，２００７，§１８Ｒｄｎｒ．２（Ｓ．３４９）．
[18][22][23][24][25][31][41]参见［日］水本浩、远藤浩、丸山英气编：《公寓法》，日本评论社２００６年版，第１０６页，第１０６—１０７页，第１０７页，第１０７—１０８页，第１０８页，第１０７页，第１０８页。
[20]参见［日］末川博、石田喜久夫等：《关于建筑物区分所有的法律》，《民商法杂志》第４６卷２号，第５０页；［日］我妻荣、星野英一等：《关于建筑物的区分所有》，日本《法学家》第４６号，第６页。
[29]参见日本札幌地方法院判决１９８６年２月１８日，载《判例时报》第１１８０号，第３页；日本名古屋地方法院判决１９８７年７月２７日，载《判例时报》第１２５１号，第１２２页。
[30]一般而言，不能认为违反义务的业主侵害了其他业主的建筑物区分所有权和共有份额权的使用、收益及处分的自由，就由此当然认可拍卖请求具有正当性。参见［日］伊藤荣寿：《对业主的团体的拘束的根据与界限———区分所有中的所有权法与团体法的交错》（２），爱知学院大学论丛《法学研究》第５１卷第２号（２０１０年），第２９１页。
[32]《德国住宅所有权法》第１４条第１句规定：“每一个住宅所有权人有义务：对特别所有权范围内的建筑物部分保养、使用以及对共有财产进行使用，但不得超出在正常的共同生活中不可避免的限度给任何其他住宅所有权人造成不利影响”。
[34]参见［日］丸山英气：《住宅所有权的剥夺》，《横滨市立大学论丛》第３１卷２、３合并号（１９７５年），第７０页以下；［日］丸山英气：《修改的区分所有权法的秩序维持》，《法律时报》第５５卷第９号，第２６页以下。
[35]例如，法国即否定区分所有权的剥夺。参见日本土地法学会编：《集合住宅与区分所有法、固定资产税违宪诉讼》（土地问题双书１９），第６８页。
[36]除德国、日本外，奥地利及我国台湾地区也都认可建筑物区分所有权的剥夺。
[37]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社２０００年版，第２９７－２９９页。
[38]参见戴东雄：《论建筑物区分所有权之理论基础》（Ⅱ），《法学丛刊》１９８５年第３期。
[39]参见权承文：《中国建筑物区分所有权法的考察》，千叶大学《法学论集》第２５卷第２号（２０１０年），第２１１页。
[40]例如，为了实现对区分所有建筑物的管理的充实化、适当化，《日本建筑物区分所有权法》曾于１９８３年和２００２年两次进行修改。德国的情况也大抵与此相同。