民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形成
四、怎样进行利益衡量：利益衡量作为民法解释方法的规则
（一）对先例判决的遵循
对于民法冲突的研究，重要的不是说明在民法视角下存在着这样的几种冲突，而是要总结这几种冲突存在的规律和导致的问题，不仅是在理论上探讨各种类型民法冲突的成因，而是要运用大量的实证分析方法来考察立法和司法，通过实证分析方法分析各种类型民法冲突，在此基础上总结规律，制定规则并确定冲突的协调机制，明确方法和结论之间的链接。在民法冲突的法律判断中包含价值判断，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。所以在方法和结论的链接上要做出合理的解释，尤其是实证分析方法与法价值、法益冲突的判断之间。在冲突的协调机制中，每一个体所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撑自己利益主张的理由，在解释适用民法规范的场合，如何判断和比较不同个体的利益的优劣，是裁判者必须直面的难题。在民法冲突的利益衡量过程中，先要确定平衡冲突利益的结论然后再寻找合理解释根据。[14]但是利益衡量不是恣意的自由裁量，进行利益衡量的时候必须完成法律体系之内的合法性论证。利益衡量要有说服力，仍旧不能忘记逻辑，通过利益衡量得出的结论应该可以从形式上结合法规范予以说明，用利益衡量进行实质性判断，实际上就是说服力或可接受性的问题，而对先例判决的遵循无疑是裁判中寻找支撑性理由的捷径。
虽然我国司法并未建立先例遵循的司法规则，但也不能忽略先例判决的指导性作用。“将规范适用于具体争端时，需要进行适用解释，从而保证规范适用的一致性和可操作性。通过个案利益衡量形成的解决判例可以修复规范抽象、模糊的缺陷，确保规范的一致解释和适用，实现规范的连续性、稳定性和可预见性。”{14}在长期的复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案，才能避免个案中利益衡量的恣意可能性，从而使超越文本上法律的利益衡量机制也成为法律秩序的一个环节，而不是超越法律秩序的特例。
（二）利益衡量程序性规范的确立
民法视角下的冲突纷繁复杂，呈现出多元化、多层面的特性，同时冲突解决也涉及实体和程序两个方面并贯穿立法、司法、执法和守法的整个法律运行过程，因此进行利益衡量的难度较大。重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的利益评价和价值判断。但是法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，而且没有客观标准可以对这些判断做事后的合理性审查，因此明确规则非常重要。在大量的实证调查基础上分析法规范冲突、法价值冲突和法益冲突，并以现代民法的理念为指导总结出冲突的外因和内因及其协调方法的规律和规则，是实证和理论的有机结合。运用实证主义的案例分析模式考察民法中的规范冲突、价值冲突和法益冲突的存在，在法理学和法经济学的基础理论指导下进行分析，得出规律性结论并与现代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法经济学、法学方法论是法学基础理论中较难掌握的理论课题。要把这些法理上的研究和民法上的实践相结合，进行系统探讨，在切入点的选择上和相关理论的整合上有难度。“遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断形成价值共识。”{7}（P29）从利益衡量论的基本构成来考虑，似乎人为裁判结论和法规的结合并非不可缺少，但在大陆法系民法传统裁判结果和依据成文法规范的结合成为一项程序性规则，成文法规范不仅是论证结论的依据更是令人信服的法律信念。换句话说没有和成文法规范结合的裁判结果是缺乏权威性的，同时也违反了成文法传统下的法律秩序。在形成最终的判断的过程中，需要通过反复试错最后选择一个和具体利益衡量结果最相近似的成文法规范作为依据，这一过程包括了文义解释在内的民法解释的各种方法的运用。
现代民法的理念是私法社会化下的全面主体性和严格自由主义的统一，是对实质正义的追求，是对人格权的重点关注。因此在价值冲突的定位上动态安全优先于静态安全，效率优先于公平，社会利益优先于个体利益，安全优先于自由。利益衡量论是能够适用复数的领域（重复领域），还是适用于任何规范都不完全合适的领域。从该视角的采取角度就能明白，这种区别特别具体事例—问题指向型情况下位类型的意义。作为解释技术，在重复型的情况下通过缩小解释来加以处理，在欠缺型的情况下则通过扩张解释、类推来加以处理—不管哪种情况，在这个过程中都进行了利益衡量。{12}（P95-96）首先将对象设定在哪个层面上的问题，也就是说，以特定的法律制度为出发点，是在该规定的适用层面上思考还是为了考虑具体的事件，在为了解决具体事件的层面上思考。前者应该解决的事件类型不限于一类。在后者情况下，应该适用的规范也会是多种。其次是实践性商谈原则的引入，“解决实践性分歧的协商司法不是把对立的当事人‘隔离’，而是根据‘实践性商谈原则’，具体借助于法官的释明权、附加分量的信息传递、司法知识竞争以及当事人重复论辩等方式，拖动消除和减少实践性分歧”。{13}通过这种方式使利益衡量中的对话具有外部论证的形式，增强个案结论在具体的场合获得强势的说服力。最后是二次证明的合法性问题，虽然利益衡量过程一开始考虑的是成文法规范以外的各种影响裁判的因素，但是在论证结论上却必须经受具体法解释的考验，需要考察这种结论在牺牲法律的表面形式合理性的同时，是否从根本上违反了法律的秩序和目的，同时在此过程中形成了新的裁判规则能够适用于今后的同类案型的处理，并促使法律体系本身更加完善。
结论
法律冲突是法学的一个重要研究课题，盖因为冲突是客观存在且不可消除的，并对立法和司法有很深的影响。民法冲突因为观察视角的不同可以区分为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。无论是法规范冲突、法价值冲突还是法益冲突的研究最终都落实到现代民法的理念确认上，为民法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口，对民法学本身的发展有重要的推动作用。在解决冲突的机制中，价值判断是寻求最低限度的价值共识的进路。而进行利益衡量必须要遵循先例和进行程序性限制，先例的形成是在应对社会发展而渐次产生的新的问题的同时完善法律的既有体系，同时也必须在严格的程序性限制下形成，从而防止为解决民法所面对的新问题而进行恣意的裁判。
注释:
[1]德国法学家卡尔·拉伦茨认为：“权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
[2]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版；[日]加藤一郎：民法にぉける論理と利益衡量，有斐阁1974年版；段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版。
[3]以菲利普·黑克所倡导的利益法学为发端，，日本在二十世纪六十年代分别由加藤一郎的《法解释中的逻辑和利益衡量》和星野英一的《民法解释论序说》确立了民法解释学的利益衡量论。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页；段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第253页。
[4]从普遍的意义上讲，法规范冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第247页。
[5]法的价值冲突的含义非常丰富，它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第587页。
[6]本文所涉及的法规范冲突限定为一种“内部”冲突，是效力等级相同的民法规范之间的冲突，也部分地表现为实体法规范和程序法规范的冲突。而由于时间、空间或者逻辑上在立法阶段就处于不同位阶的法律规范之间的冲突，其解决规则，如上位法优于下位法、新法优于旧法等形式准则，一般是预设的、先于司法所面临的个案存在，一般情况下无需考虑面对个案时发生冲突的具体法律规范，而仅凭立法者在立法中固定的价值趋向或预设标准就可以识别。参见朱文雁：《判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探》，《工会论坛》2010年第6期。
[7]在立法的过程中，《物权法草案》（征求意见稿）与之对应的条文第111条第1款第（四）项规定“转让合同有效”，正式颁布实施的《物权法》中该内容被删除，虽然表面上没有矛盾，但也仅仅是回避了显性的规范冲突，无权处分和善意取得一般同时具备相应构成要件，而如何适用规范解决真实权利人和善意第三人之间的纠纷就构成一个隐性的法规范冲突。
[8]国外有关工伤保险和民事损害赔偿机制的适用关系的立法主要表现为四种模式：择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式，虽然《人身损害赔偿司法解释（征求意见稿）》第13条意欲采取“取代模式”，但是由于两种赔偿数额可能差距过大等原因招致多方反对意见，正式颁布的条文做重大修改回避了这一问题，“留待日后再做解释”。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第192-201页。
[9]张新宝认为：从长远来看，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合（或非真正竞合）和当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。
[10]拉伦茨认为：“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
[11]日本学者水本浩把利益衡量做两种典型的区分，广义上的利益衡量是任何民法解释中都用到的作为具体方法的利益衡量，而狭义的利益衡量则是日本民法解释学所独有的一种法学方法论，其核心思想是认为民法解释的决定者只应该考虑利益衡量。参见[日]水本浩：现代民法学の方法と体系，创文社1996年版，第136页。
[12]“法感”一词源于拉伦茨的说法，他认为：“判断某项决定是否‘正当’，第一种可能的认识根据是法感。……作为感觉它是一种心理过程，包含有立场抉择或评价，评价则表现在对于—被建议或被做成的—决定之认可或拒绝。这种表现只是一种内在心理的通知。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第4页。
[13]王轶认为，在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。但是作者认为，真正价值单一的社会是不存在的，任何社会都存在价值多元的情境，只是程度有差别而已。
[14]梁慧星认为，利益衡量的核心就是当法律规则存在疑难问题时，亦即某一问题有数个理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂对既存法规及法律构成不予考虑。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。
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{11}[日]加藤一郎．民法にぉける論理と利益衡量[M]．东京：有斐阁，1974.
{12}[日]大村敦志．民法总论[M]．张立艳，江溯译．北京：北京大学出版社，2004.
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{14}朱文雁．判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探[J]．工会论坛，2010, （6）.