对资产追回民事途径的思考

（一）民事途径的优势

民事追回途径体现的是私人性质的法律关系，这决定了其具有一些不同于刑事途径的独特优势。具体表现如下：

1.民事审判对举证责任的要求相对比较宽松。[1]（P579）它通常要求较低的证明标准。以普通法系国家为例，其民事证明标准通常表述为“或然性平衡”（the Balance of Probabilities）。这种证明标准为民事法院在推定腐败犯罪所得来源于非法途径提供了更多的推理空间。因为腐败公职人员很难在民事法院中提出有力证据证明资产来源于合法途径。一系列的情况可以推定资产来源于腐败犯罪，例如，占有或拥有的资产明显超过其合法工资收入；没有按照政府关于财产申报的要求在申报财产；先前曾声明对现有的某财产不具有所有权；在位期间资产飞速增加；不能很好地向银行或其他调查机构说明资产的合法来源；接受贿赂；利用信托和公司及其他离岸机构持有资产；违反国内规定在国外持有银行账户。当腐败公职人员不能很好地解释资产来源时，将面临败诉的可能。

2.民事程序不像刑事程序那样，其不受被告人缺席的影响。在刑事诉讼中，不能起诉的最普通的原因是，在许多国家刑事被告死亡或缺席将阻碍刑事程序的进程，但这对民事诉讼通常没什么影响，甚至使民事诉讼更容易。[1]（P579）因为在许多国家的民事诉讼中，如果法院履行了合理程序通知被告人到庭参加诉讼，即使被告人缺席，法院仍有其他途径来完成对被告人的送达。在腐败案件中，被告人可能故意潜逃，这时法院可以通过向被告人的律师或公司送达针对被告人的有关诉讼请求和法律要求，必要时还可以对被告人进行公告送达或邮寄送达。一旦法院完成了送达，被告人只能选择是否参加诉讼，如果被告不出现，将可缺席判决。这样，腐败公职人员如果逃避刑事程序，等待他或她的将是，或者因为缺席而民事诉讼败诉，或者被迫出现进行辩护进而可能被逮捕并被刑事起诉。

3.民法的适用范围广泛。由于意识形态及政治因素等的影响，各国的刑法差异较大。各国刑法对行为是否构成犯罪的认定、量刑的标准、刑罚的手段等各不相同。但民法的基本原则在全世界是大致相同的，相对于刑法，民法在惩治腐败的国际合作中适用范围更为广泛。民事追回途径为资产追回国提供了多种追回选择。[1]（P579）例如，在许多普通法系国家，仅需要存在简单的经济损害就可获得补偿或赔偿，而且精神损害和惩罚性赔偿也有可能，甚至可以考虑对为盗窃资产提供服务的中介机构提起诉讼。民事追回还可以在腐败资产所在的不同法域之间进行自由选择。刑事追回的起诉行动必须按照拟进行追回的法域规定的前置条件进行，而民事追回可以世界上任何地方进行，更重要的是可以同时在不同法域进行。这对于罪犯把所盗取的资产转移至“非冻结友好”法域来说十分重要。[1]（P585）

4.民事程序相对更为简便、有效，判决更容易得到执行。相对于刑事案件，民事案件从立案审查，交换证据，到开庭审理都较为简便、灵活，可以兼顾法律的公平和效率，而且判决一般都可以获得其他国家的承认与执行。

（二）民事途径的不足

资产追回民事途径具有巨大的优势，并不意味着这种途径没有任何障碍。事实上，该途径同样有若干不足之处：

1.民事追回途径通常价格昂贵且耗时较长。在民事诉讼中，证据的收集与提交对于案件的审理结果具有决定性作用，这要求资产追回国必须非常谨慎小心地对各种情况加以考虑，确保所收集的证据能够满足诉讼地民事法律要求。这需要具备律师、会计、顾问、翻译等专业人员，但资产追回国往往缺少这方面的人才，必须从其他国家借助力量，为此将支付极为高昂的费用。比如，在菲律宾追回马科斯腐败资产和尼日利亚追回阿巴查腐败资产案件中，私人法律组织在跟踪和追回境外资产方面起到一定的帮助作用。但是，这类机构收费昂贵，通常每小时200至600美元。[8]再者，民事诉讼一般都耗费较长时间。比如，2001年5月，为追回前总统阿巴查非法转移的腐败犯罪资产，尼日利亚政府决定在伦敦提起民事诉讼作为其刑事司法协助请求努力的补充。但是，除案件开始阶段，伦敦高级法院将阿巴查集团的5千万美元资金予以冻结外，自2002年以后，该案件再无新的进展。

2.民事追回途径因法域的不同而呈现出巨大差异。首先，在民事诉讼中，不同司法辖区适用的立法和判例法具体情节因案件不同而差别很大。例如，民事上的“冻结”有各种各样的办法。在一些地方，仅要求较低度的举证责任就可实行民事上的冻结，但该冻结令必须是初步、临时的，且不会损害以后的诉讼。而在另外一些地方，民事法院可以使用在性质上与刑事搜查、扣押和冻结程序相类似的禁令和命令来保护证据。但由于此类措施本身具有侵扰性质，如果冻结了资产，而以后的民事案又未能成立，申请人必须承担损害赔偿责任。（注：参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及非法转移资金的活动》（A/56 /403）（R），第106段。）其次，不同司法辖区在公民权利保护和义务限定上也存在一定的：差异。这种差异可能妨碍根据不同国家法律执行任务的人员和组织之间进行合作，因为有时要遵守一个管辖区的法律规则或司法命令，就会违反另一管辖区的规则或命令。例如，资产追回案件中常常遇到这样的情况，一个地方规定公民有义务披露资料，而另一个地方有关保护隐私或保密的规则予以禁止。民事诉讼程序之间的差异，要求资产追回国在开展资产追回之间必须充分了解资产所在国民事诉讼的程序要求，有针对性地选择不同辖区和法院开展资产追回活动。

3.民事追回途径容易受到权利竞索的困扰。广泛地说，从国家资源中盗窃的资产可分为直接窃取的资产，受贿、回扣、敲诈、保护费，系统地盗窃国家资源、非法出售国家资源，转移地方和国际借款机构的贷款，贪污双边和多边捐赠机构的项目资金等。因此，在资产追回过程，对资产的诉求可能不止一个。通常，新政府接替政权后，因为整个国家都受到腐败的侵害，为了国家的利益，腐败资产应归还新政府；个人受害者也将讨论并寻求直接补偿；腐败体制产生的债权人也希望从特定资产中获得补偿，因而相竞提出权利主张，这将产生严重的法律问题。[1]（P648）因此，在一个以上的管辖区提起的诉讼，可能出现关于资产权利要求相互抵触的判决。

五、对中国的启示

如前文所述，追回资产在实际运行过程中优势与不足并存。因此，如果资产追回国拟采取民事途径予以追回时，必须对案件所涉及的各种情况进行充分考察，确定案件的基本事实，查出线索和消息来源，开发和分析各种情报，收集有关信息，以确保民事追回能够取得预期效果。但是，还有两个战术性的问题是资产追回国必须充分加以考虑的：一是如果选择民事途径作为追查、冻结和追回被转移的非法来源资产的主要手段，则谁应作为追回对象将产生战术和道义两方面的问题。在选择民事被告时，出于战术性的考虑，可能需要衡量是要成功追回资产，还是想惩处被认为罪责最重的人。但是，必须牢记，民事追回的首要目的是追回资产，这要求在民事追回资产过程中必须把资产首要追回对象。二是通过民事程序追回资产，通常需要证明资产与资产所在地法院或有关司法机构有一定的联系，即资产位于该国法院或有关司法机构管辖范围之内，或者曾经过该国法院或有关司法机构管辖区域。因此，资产追回国在进行民事追回之前，必须充分了解诉讼对象所在的位置，选择合适的管辖权的辖区进行进行追回。

就中国而言，除做好上述战略性工作外，还必须进一步完善国内相关法律法规制度，为利用民事途径实施资产追回提供有效国内保障。重点要解决好以下几个问题：

第一，境外民事追回主体的确立。目前，我国有关执法机构在被害单位和境外有关机构的协助下，有效实施了资产民事追回实践。但是，我国现行法律并未明确规定哪个机构是实施境外诉讼的具体主体，尤其是当被害单位无力或难以在境外实施民事追回时，由谁代表我国政府在境外实施民事追回，以及如何确立该代表等缺乏明确的规定。当前，必须结合我国腐败犯罪侵害对象资产的归属情况，在两个层面上明确有关追回主体，一是当腐败犯罪以直接侵吞资产为表现形式时，一般应由资产产权主体在境外实施民事追回，其中属于国有资产的，必要时也可由对国有资产具有监督管理和增值保值职能的国有资产监督管理委员会作为民事追回主体；二是当腐败犯罪以受贿等为表现形式时，一般应由国务院直接或有关司法机关（如人民检察院）在境外实施民事追回。

第二，国有资产的范围及产权界定。如前文所述，当请求国在被请求国提起确权诉讼和在被请求国作出没收决定时主张合法所有权追回资产时，必须证明请求国对犯罪所得财产拥有的合法所有权。但是，按照我国国有资产管理相关法律规定，中华人民共和国是国有资产所有权的唯一主体，国务院代表国家行使国有资产的所有权。现实情况是，国务院并未真正持有所谓国有资产的产权证明，而各国有资产的具体占有使用单位，除经营性国有资产产权相对较为明晰外，非经营性国有资产（包括行政事业单位国有资产和矿产等资产性国有资产）的产权一直存在归属不明晰、产权证明文件相对缺失等问题。这将严重阻碍我国有效开展境外民事追回。当前，必须进一步修改完善国有资产管理法律法规，明确界定国有资产产权证明持有人。

第三，国家的腐败犯罪受害人地位。如前文所述，请求在被请求国申请补偿或者损害赔偿的前提是，请求国因腐败犯罪分子的腐败或恶意管理而受到损害，而要求获得补偿或赔偿。而我国刑法和刑事诉讼法建立的主要是自然人和一般法人被害人制度，国家则被置于追缴者位置，提起诉讼则只是在国家财产、集体财产遭受物质损失时，才由检察机关提起刑事附带民事诉讼。如此情况下，若选择通过侵权诉讼追回资产，不仅将面临诉讼主体是否适格问题，而且面临受害举证困难问题。当前，必须对相关刑事法律进行修订，明确国家是腐败犯罪的主要受害人，赋予其在境外提起侵权诉讼的资格。




注释:
[1]UNODC. The Global Programmer Against Corruption，the United Nations Anti-Corruption Toolkit[R]，Second Edition，February，2004.
[2]Guillermo Jorge，Notes on Asset Recovery in the U.N. Convention Against Corruption[DB/OL]（ http：//www. abane.t org/intlaw/hubs/pro-grams/Annual0316. 03-16. 06. pdf）.
[3][英]詹宁斯.奥本海国际法[M].王铁崖，陈公绰，汤宗舜，周仁，译.北京：中国大百科全书出版社，1995：111.
[4]UNODC，United Nations Handbook on Practical Anti-corruption Measures for Prosecutors and Investigators[R]. Vienna，2004：343.
[5]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：352.
[6]The United Nations Office on Drugs and Crimeand theWorld Bank，Stolen Asset recovery Initiative：Challenge，Opportunities，and Action Plan[R]. 2007：6.
[7]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997：258.
[8]Jack Smith，Mark Pieth，Guillermo Jorge：The Recovery of Stolen asset：A Fundamental Principle of the UN Convention against Corruption[DB/OL]，Resource ofU4，Vol2，2007.