物权法占有制度与侵占罪的认定

    四、恶意占有与侵占罪的认定
    由于占有只是一种事实，因此根据占有是否具有法律上的原因可以将其分为有权占有与无权占有，前者是具有法律上的原因的占有，如所有权人、租赁人、质权人等对标的物的占有；后者是无法律上原因的占有，如行为人对于盗赃物的占有、对遗失物的占有及法律关系消灭后对标的物的继续占有等。“两者区别之实益，在其所受法律保护程度之不同。”[19]有权占有人具有占有的本权，其对标的物进行占有是行使正当权利，因此其可以对抗他人对标的物的权利主张，例如在正常租赁期间内，即便是所有权人也不得随意侵害承租人对租赁物的占有，即房东不得随意驱赶房客。而无权占有人缺乏占有的本权，因此不得对抗标的物的真正权利人，在标的物的权利人主张权利时，无权占有人负有返还标的物的义务。在无权占有中，根据无权占有人对其无占有的权利之事实是否知情还可以细分为善意占有和恶意占有。“善意占有，指误信为有占有的权利且无怀疑而占有而言。反之，恶意占有，指明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。”[20]将无权占有区分为善意占有与恶意占有，从而使得占有制度与我国《物权法》上的善意取得制度相衔接，而且根据《物权法》第242条至第244条的规定，善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。
    侵占罪中的一个争议问题就是基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪，例如，某甲打算向某公务员行贿，因此将贿赂款项交给某乙，委托其代为转交，但某乙私自侵吞了该笔贿赂款，某乙的行为能否成立侵占罪？又如，某甲将盗窃所得的贵重物品暂借给某乙使用，某乙对此完全知情，之后某乙便拒绝返还该物品于某甲，并据为己有，某乙的行为能否成立侵占罪？对于这类情况，学界观点不一。否定说认为，“甲毕竟没有财物返还请求权，不能认定乙侵害了甲的财物；另一方面，由于财物由乙占有，也不能认为该财物已经属于国家财产。”[21]肯定说则认为这些非法财物可以成为侵占罪的客体，因为“实际上，这些非法财物是公私财物的一种特殊种类。因此，对于侵占非法财物的行为以侵占罪论处，并不是保护了非法财物获得者的所有权，而是保护了公私财物的所有权。”[22]对此，笔者认为是可以成立侵占罪的。实际上要判断基于不法原因而取得占有的财物之上能否成立侵占罪，关键点在于判断行为人最终占有不法财物能否成立民法上的占有，因为此后其据为己有的行为是明显的，那么判断第一步行为的性质便至关重要。在这类情况下，由于标的物本身的非法性质，行为人都不允许取得其占有的正当权源，而且其都属于知情者，根据前述的占有理论，行为人的行为应当属于无权占有中的恶意占有。但是恶意占有仍属于民法上的占有，虽然恶意占有人在标的物毁损、灭失时的赔偿责任较重，但此种占有仍为《物权法》所承认，他人除非是在有证据证明自己是真正权利人的情况下，否则不得随意剥夺和侵害恶意占有人的占有。也就是说，即便某人侵占了他人的财物，其他人也不得因此而随意对该财物实施新的侵夺，侵夺侵夺者也是不允许的。所以，基于不法原因而取得财物的占有仍然属于民法上的占有，其后据为己有的，可以成立侵占罪。笔者认为，这恰好表明在刑法的规范判断上，必须注意到相关部门法最新的发展动态，以对刑法进行更为稳妥和恰当的解释，从而实现刑法对相关法益的完善保护。
    我国《物权法》之所以承认恶意占有并且赋予其一定程度的保护而禁止他人的随意剥夺，是因为就动产而言，行为人对该动产的占有就构成了其对该动产享有正当权利的外观证据，对于不动产而言，行为人对不动产的居住、使用等行为，在他人查阅登记之前，同样是其享有正当权利有力的表面证据。至于占有人知道自己没有占有的正当权源则是一种主观心理状态，外人难以知晓，因此，对于占有人，民法首先推定其是有权占有，其次推定其为善意占有，只有在他人提出相反证据的情况下，才可以推翻这种推定，即“占有之为善意抑或恶意，既系基于占有人之主观意思之知与不知，则殊难由外观证明，因而法律为保护占有人起见，对于占有则推定其为善意。”[23]这也体现了占有制度的维护社会秩序平和的主要功能。否则，任何人在提出确切证据之前，仅凭自己的感觉或单方面的主张，就可以随意认定他人的占有是无权占有、恶意占有，从而剥夺他人的占有，如此一来，社会秩序将会大乱，人们的财产权利也就不能得到保障。所以占有具有权利推定的功能，对于占有人，首先推定其具有占有的权利，反对者须承担举证责任。如此才能更好地保护占有背后的权利，并维持社会秩序与保护交易安全。所以在刑法上，行为人由恶意占有转化为据为己有的，同样得以成立侵占罪。
 
 
 
注释:
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第741页。
[2]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。
[3]高铭暄主编：《刑法专论》下编，高等教育出版社2006年版，第748页。
[4]王泽鉴：《民法物权2•用益物权，占有》，中国政法大学出版社2001年版，第142页。
[5]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第521页。
[6][德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第5页。
[7]同前注[4]，王泽鉴书，第169页。
[8]王利明：《物权法研究》下卷，中国人民大学出版社2007年版，第705页。
[9]赵晓钧：《论占有效力》，法律出版社2010年版，第13页。
[10]谢在全：《民法物权论》下册•修订2版，作者2003年自版，第511页。
[11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第533页。
[12]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第667页。
[13]童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。
[14]同前注[4]，王泽鉴书，第190页。
[15]同上注，第191页。
[16]王作富主编：《刑法分则实务研究》下册•第2版，中国方正出版社2003年版，第1316页。
[17]同上注。
[18]同前注[2]，周光权文。
[19]同前注[10]，谢在全书，第530页。
[20]同前注[4]，王泽鉴书，第178页。
[21]同前注[1]，张明楷书，第743页。
[22]同前注[12]，陈兴良、周光权书，第660页。
[23]郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，台湾三民书局股份有限公司2003年版，第409页。