银行卡服务中合同附随义务的认定
4、本案中银行违反附随义务的责任
本案中首先储户在交易中自己存在较大疏忽过失，应自担相应损失。储户的疏忽过失有三：一，银行已在储户使用ATM时，分别通过屏幕显示及显示屏上方张贴书面“风险提示”的方法，提示储户务必根据ATM机内提示操作，任何ATM机外的提示或表示均非银行行为，但是储户仍因疏忽大意而轻信犯罪嫌疑人张贴的用于诈骗的“操作须知”；二，犯罪嫌疑人在“操作须知”提供的号码为213－455－56677，储户仅需一般人的认知，即可预见其拨打该号码与拨打号码56677所接通电话不同，然而储户对此未能引起足够注意，并加以辨别。三，储户银行卡上有大额资金，对于大额资金的操作、转帐更应有足够的警觉和防范，但储户却轻信所谓“操作须知”，并按虚假指示进行了转帐操作。显然，储户以上过失是导致被诈骗的主要原因，对相应的损失应承担主要责任。
银行在管理服务上存在疏漏和瑕疵，构成违反谨慎保护客户利益之附随义务，应相应承担赔偿责任。银行作为金融单位，理应对储户提供合格的服务和安全保障，对ATM机进行科学合理的管理，以尽可能地保障储户安全使用，并应当尽可能为储户提供安全的操作环境与专业服务。本案中，银行存在以下管理服务的疏漏和瑕疵：首先，如前所述，ATM机系银行柜台的延伸，同时也属于银行设备，银行对ATM机有管理义务，以保障ATM机的交易安全。虽然，银行通过屏幕显示及显示屏上方张贴书面“风险提示”的方法，提示储户务必根据ATM机内提示操作，任何ATM机外的提示或表示均非银行行为，可认定其尽了必要的防范义务。但在事发第二天，银行的正常营业时间内，犯罪嫌疑人张贴在属于银行设备的ATM机上用于诈骗的“操作须知”仍未被清除。对于银行与储户的关系来说，银行无疑是市场交易的强者，从一定程度上讲在利益对立的合同关系中，其具有更大的自主决定权和风险防范能力，因此当具体的损失发生时，法院应当从保护弱者利益的角度来衡平各方当事人之间的利益，课以银行更大的安全注意义务。据此，虽然银行进行了安全提示，仍可认定银行在ATM机管理上存在瑕疵。其次，根据银行相关规定，银行具有审核客户提供身份证件的义务，那么这种审核客户身份的义务应当承担到什么程度呢？笔者认为，至少要核对身份证件上的相关信息内容，尤其是身份证件照片与客户容貌是否相符。至于该身份证件的真实性，由于普通银行工作人员不具备专业鉴定知识，在未与公安机关联网的情况下，要求其对于身份证件的真假进行完全辨认则会过于苛刻，并且这种义务应当随着储户在银行存取款金额的增加而加大。本案中根据公安机关的侦查，犯罪嫌疑人在被告处办理信用卡时提供的身份证复印件上的照片与犯罪嫌疑人本人明显不符，显然银行在开户审查上存在疏漏。其三，在ATM机交易中，银行通常会要求储户承担一定的义务，其中的一个主要义务为在ATM机发生故障时，储户应及时通知银行。此义务具有公平、合理性，即使双方在银行卡领用时的合同中未约定，基于交易双方合同的附随义务要求，双方在交易过程中，亦负有互相保护、互相注意和互相通知的义务，故当ATM机交易过程中出现故障，储户有及时通知银行，以防止损害进一步扩大的合同附随义务，同时银行也负有提供储户及时通知银行的渠道，并应保障该渠道畅通并及时排除故障之义务。本案中，储户通过拨打银行服务电话的方式及时履行通知义务，但是接通一分多钟无人应答，造成储户无法及时获得银行的正确指导，而导致储户转而求助于其它“操作须知”，因此银行在畅通储户求助渠道的服务上存在欠缺。
5、银行与犯罪嫌疑人的责任关联
本案中，犯罪嫌疑人的行为构成刑事责任与民事侵权责任竞合，既具备刑事犯罪的构成要件，也同时具备民事侵权行为的构成要件。在国家依刑法对行为人追究刑事责任的同时，储户可以请求行为人依民法对承担赔偿损失的民事责任。而银行违反附随义务的法律责任应属于违约责任。因为“违约行为既包括合同债务人违反合同中明确约定的义务，也包括债务人违反合同中明确的约定的但在有关法律、法规中规定的或者交易习惯中形成的义务；既包括债务人违反合同中的主义务，也包括债务人违反合同中的附随义务。” [8]损害赔偿乃是债务人违反附随义务所产生的最基本的法律效果，对此在理论界和实务界已基本达成共识。上述案例中，储户可以对犯罪嫌疑人基于侵权行为提出赔偿请求，也可以对银行附随义务之违反提出违约赔偿请求。很显然，银行没有实施侵权行为，亦未构成与犯罪嫌疑人的共同侵权行为。银行应承担的责任与犯罪嫌疑人的责任构成不真正连带债务。
所谓不真正连带债务，指数个债务人基于不同发生的原因而对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。其特征在于：第一，基于不同的原因而对债务人负有不同的责任。不真正连带债务是各个独立的债务，各项债务均是基于不同的发生原因而分别存在的。第二，数个债务偶然联系在一起，也就是说，各个债务人之间并未实施某种行为，或者共同作出某种约定（如约定承担连带责任），数个债务发生密切联系是一种偶然的巧合。第三，数个债务人的给付内容基本上是相同的。第四，债务人为多人，债权人享有数项请求权，如果债务人实现了某一项请求权，就不应再向债务人提出请求。[9]不真正连带债务亦可谓不真正连带责任。上述案例中，银行违反附随义务构成违约，应对储户承担违约责任，而犯罪嫌疑人侵害了储户的财产权，因而应负侵权赔偿责任。二者产生的原因不同，这一点不同于连带责任。同时，银行与犯罪嫌疑人之间并无共同的故意或过失，也无任何意思联络，对储户的债务联系在一起属偶合。在不真正连带债务中，债权人的一项债权实现后，其基本利益已经得到实现，因而不应再向其他债务人提出请求。本案中，犯罪嫌疑人尚未承担民事侵权责任，储户可向银行主张违反附随义务之赔偿责任；反之，银行则毋需赔偿。银行根据过错责任归责原则承担赔偿义务后，可以向犯罪嫌疑人追偿。须指出的是，此不真正连带责任是局部性的连带责任，罪犯应将骗取的款项全额返还储户，而银行基于附随义务相应过错，仅就部分金额负赔偿责任，即就此部分金额的给付构成罪犯与银行的不真正连带责任。
综上，本案当事人双方在履行合同的过程中，储户因自己过失是造成损失的主要原因，银行违反谨慎保护客户利益之附随义务，对储户的损失亦应承担相应的责任。一、二审法院根据双方的过失程度，所确定的责任分担是适当的。银行无论在经济实力、经营利益上，还是技术条件、管理能力上，相对于客户都具有绝对的优势，在如何进一步防范客户利益受损方面，应该更有责任也更有条件采取相应举措，改进提高其服务水准，因而适当从严要求和界定银行的附随义务，有利于合理衡平金融服务合同中的利益关系，刺激与促进银行进一步加大投入改进管理，更有效地保障客户权益。
【注释】
[1]陶希晋《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991版，P144。
[2]王利明、崔建远《合同法新论》，中国政法大学出版社1996版，P201。
[3]林诚二《民法债权论文选辑·论附随债务之不履行与契约之解除》，中国台湾月旦书局1992版，P872。
[4]韩世远《合同法总论》，法律出版社出版社2004版。
[5]方龙华、吴根发《论合同法上的保密附随义务·法学论坛》，2001（10）。
[6]罗玉章、陆瓯《浅析附随义务负担的规则原则·律师世界》， 2003（5）。
[7]王泽鉴《民法学说与判例研究（第四册）》，中国政法大学出版社2004版，P84-85。
[8]郭明瑞、房绍坤《违约赔偿实务》，法律出版社1997版，P36-37。
[9]王利明、郭明瑞、杨立新《中国民法案例与学理研究》，法律出版社1998版，P276。