市场支配地位司法认定问题之探讨
理论上，举证责任倒置是指一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于民法精神中的正义和公平而对传统的“谁主张、谁举证”原则的补充、变通和矫正。[14]我国现行民事证据规则中有关举证责任倒置的规定基本上源于实体法的相关规定。在《反垄断法》相关规定缺位的情况下，不宜在审判实践中直接采纳举证责任倒置的原则。关于反垄断的诉讼属于民事诉讼，在无特别规定的情况下，原则上仍应适用“谁主张、谁举证”的基本原则。在原告提起垄断民事诉讼后，其应当就被告是否实施了垄断行为以及原告是否因此受到相应的损害负担举证责任。同时，举证责任倒置的情形多涉及工业事故、环境污染等，它既强调一种社会责任的承担，也表明现代民法对于消费者或者弱势群体的一种关怀。然而《反垄断法》是通过保证一种良性的竞争秩序从而实现消费者利益的最大化，它反对的是垄断行为而非垄断地位，因此在证明被告是否具有市场支配地位的时候适用举证责任倒置将会给经营者增加沉重的负担，同时也不利于社会福利的增加。因此在我国反垄断法的司法实践中不宜施行举证责任倒置。
根据现行民事诉讼制度，“举证责任适当转移”可以作为一种方案解决原告举证困难的问题。举证责任转移是以适用法定举证责任不能公平合理地分配败诉风险为前提的。在依据一般的举证责任的情况下，案件事实仍处于真伪不明的状态，如果一味地坚持一般原则将导致不正义，在这种情形下，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。[15]垄断案件属于新类型案件，反垄断法并未对垄断诉讼进行特殊的规定，完全依据民事诉讼现有的规则，恐怕将使得反垄断法所规定的私人诉讼制度落空。同时，关于市场份额的认定，涉及到一些计算方法和基础数据，特别是基础数据往往是企业的商业秘密，下游的经营者无从掌握，因此严格执行《民事诉讼法》将增加原告举证负担。因此应当特别考虑公平和举证能力。鉴此，虽然目前在审理垄断案件时无法突破《民事诉讼法》关于举证的基本原则，但是可以适当结合举证能力、证据距离来分配举证责任，对于主张权利的当事人而言提出初步证据证明存在市场支配地位，然后将举证责任转移到被指控垄断的一方当事人，从而在一定程度上减轻当事人的举证负担，并督促对方积极举证，促进反垄断法的有效执行。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中采纳了这一观点，在第9条中规定，受害人提供了证明被诉垄断行为人具有市场支配地位的初步证据，被诉垄断行为人未予否认，或者虽予否认但未提交足以支持其否定主张的证据的，人民法院可以认定其具有市场支配地位。
根据我国民事诉讼证据规则，当事人可以申请专家证人出庭进行陈述，法官和当事人均可对其进行询问，同时双方当事人各自的专家证人均可接受质询。这一制度安排为在民事诉讼中解决专业问题方面的事实提供了途径。垄断案件中，关于市场支配地位的认定不仅涉及法律问题，往往还涉及到经济学、统计学等专业问题，如果完全由法官来对专业问题做出判断恐力不从心。“专家证人”规则对于审理垄断民事案件具有特殊意义。
“专家证人”制度起源于英美法系，在美国的反垄断司法实践中发挥了显著作用。通常，各方当事人都会聘请专家作经济分析，经过审前多次论证后将相关报告提交法院，一般专家报告应当包括：开庭的意见、理由；用以支持其结论的文件、数据来源的说明；专家的资历；在过去4年内有无作证的记录；本案中获取的报酬。法官对于专家报告从证据层面上有两个要求，首先是具有可信性；其次是报告结论与本案的相关性。美国的DOGER案件中对于专家报告是否具有科学性、技术上是否有帮助的问题上作出了分析，它提出了3点需要考虑的因素具有相当的指导作用：所提理论是否在实践中验证过；方法结论有无被鉴定过；是否存在可知的错误率，以及是否存在具体的控制方法等。[16]涉及相关市场的范围、市场份额、市场经济链条等问题时大多会有经济学家参与，有时涉及产品技术特性分析时还会聘请技术专家进行说明。经济学家还会对市场竞争环境、因果关系等进行数据分析。双方当事人交换专家报告之后，专家会对其报告中引用的技术文件数据进行说明，并接受对方的质询。正因如此，反垄断诉讼在美国往往被称为是“专家之战”。我国的相关实践表明，垄断民事诉讼具有一定的专业性，对相关证据的审核不同于传统民事案件，因此对于涉及市场份额这类专业性事实的证明问题，应当适当引入专业证人进行经济分析，而不能仅凭简单的证据予以认定。最高法院《关于垄断案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中也对此进行了规定，即当事人可以向人民法院申请具有经济学、行业知识等专业人员出庭就案件的专门性问题进行说明。然而随着新经济的发展，新经济产品和服务的技术越来越复杂，因此相关产业中的反垄断案件越发棘手。对于当事人未申请专家证人出庭的，法官也可依职权引入专家进行论证。如，法官可以让每一方当事人都指定一个专家，然后两个专家以这种方式共同指定第三个各方都同意的中立的专家，由法官指定其为法院委派的专家，以避免被任何一方误导。这样，由3名专家组成的专家委员会可以协助法官解决案件涉及的专业问题。[17]这个类似于仲裁的程序对于解决垄断案件中的专业问题将会有所帮助。
具有市场支配地位是认定被告是否滥用市场支配地位并承担相应民事责任的前提。虽然西方国家经过长期实践积累的丰富经验，值得我们研究、借鉴，然而由于我国仍处于社会主义市场经济发展的初级阶段，西方的经验并不能当然地适用我国国情，因此，如何既保证有效遏制垄断行为，又能促进我国市场良性发展、增加社会福利，将是司法机关在处理此类问题中面临的重要挑战。
注释:
[1]统计时间截至2010年12月。
[2]case number C 06-2057 JF（RS).
[3]参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。
[4]即5％的测试标准，观察当被假定的垄断者将其产品价格提高5％时，消费者在一年内转向其他替代产品的可能性。
[5]［匈］巴拉斯·帕沃格：“相关市场的界定”，在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。
[6]尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第42页。
[7]欧洲委员会竞争总司官员Lars先生在2009年1月“中欧滥用市场支配地位研讨会”的演讲。
[8]同注[6]，第52页。
[9]赖源河主编：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第211页。
[10]参见北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第17385号民事判决书。
[11]王健：“关于推进我国反垄断私人诉讼的思考”，载《法商研究》2010年第3期。
[12]［美］Stephen N.Subrin、Margaret Y.K.Woo：《美国民事诉讼的真谛——从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第298-308页。
[13]根据Athena Hou在最高人民法院2010年2月2日举办的“反垄断法国际研讨会上”所作的“PRIVATE UNTITRUST ENFORCEMENT IN USA”讲演，该措施在司法实践中很少适用。
[14]最高人民法院民一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第33页。
[15]程春华：“举证责任分配、举证责任倒置和举证责任转移——以民事诉讼为考察范围”，载《现代法学》2008年第2期。
[16]参见Athena Hou在最高人民法院2010年2月2日举办的“反垄断法国际研讨会”上所作的“PRIVATE UNTITRUST ENFORCEMENT IN USA”讲演。
[17]［美］Richard A.Posner：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第326页。