私法自治与民法规范（上）——凯尔森规范理论的修正性运用

    （四）个别规范与私法理论
    以上所论个别规范概念之颠覆性，主要由司法裁判与行政行为所引发，讨论语境在公法领域。它虽有助于理解相关理论脉络，但毕竟与本文主题并非直接相关，为免横生枝节，不再多言。本文所要处理的问题仅仅是：以法律行为为个别规范是否可嵌入私法理论传统？可能遭遇哪些障碍？如何应对？
    凯尔森之创立个别规范概念，并非以私法上的法律行为为原型，将其归入个别规范之列，体系适应性亦远不如公法行为。例如，公法行为，无论是司法裁判抑或行政行为，均显系适用一般规范之结果，其所援引的，即是被具体化的高阶一般规范，而私法上的法律行为，虽亦称兼具法律创制与适用双重功能，但它究竟具体化了何等高阶一般规范，却始终未见其详，为了在法律行为与一般规范之间建立关联，凯尔森曾借用主要规范与次要规范之分类进行解释，可惜似乎并不经得起推敲（详见下节）。此亦表明，法律行为其实难以融入凯尔森的规范层级构造体系。这一局面，于纯粹法学的缜密性颇为不利，管见以为，却不必对此表示遗憾。体系逻辑的无懈可击固然值得追求，但体系越是缜密，排异性也就越强，结果，外部因素难以植入，内部要素亦无法逸出。就此而言，法律行为之为个别规范的边缘地位，也许反倒为其拓展了体系之外的生存空间，在不触动纯粹法学整体架构的前提下能够被独立移植。
    私法上的法律行为并不直接涉及政治权力分配问题，以之为个别规范不存在公法行为所面临的困境，理应易于得到接受。实际情况却是，凯尔森理论虽全面覆盖公私法领域，对于私法基本概念亦曾逐作分析，然而，除了法人理论，纯粹法学在私法领域的影响极为有限。[68]个别规范理论亦莫能外。究其原因，障碍至少有三：
    第一，公私法一元论。此亦凯尔森法律一元论的重要组成部分。《纯粹法学》一书虽然未否认私人自治的重要意义，但他同时认为，公法与私法只不过表现了专制（他治）与民主（自治）两种规范创制方式，以之为区分标准，并非法律理论，而是意识形态。实际上，无论公法规范抑或私法规范，都是国家意志的产物，而公权行为与私法上的法律行为亦均是一般规范个别化的结果，差异只在个别化行政法抑或民法典而已。因此，在呈层级构造的整体法律秩序中，唯有一般规范与个别规范之分类，不见公法与私法之对立。[69]在此，凯尔森将法律行为视为民法典一般规范的个别化，这并不抵触欧陆的实证主义观念，但其否认公私法分立的主张，却无法获得认同。[70]
    第二，私人立法。受到美国影响后，[71]凯尔森用英文写就的《法与国家的一般理论》虽然还是认为，在一体化的规范层级构造下，公私法之区分并无意义，[72]但已提升私人自治的地位，承认自治与他治的对立系私法与公法分立之根据，[73]并据此将私人自治当作法律行为创制个别规范之基础。[74]公私法一元论在此有所松动。但上文已指出，这一承认私人立法、抹平立法与私人自治活动的观念，因其挑战了立法权国家垄断之理念，因而不为欧陆传统所接受。
    第三，规范的一般性。如今，德国学者对法律行为的规范性质已有所承认，[75]但通说依然坚持，它属于法律事实而非规范。理由在于：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质；社团章程虽然可适用于多数人，但唯有成为社团成员，才受制于章程，而人社与退社原则上均取决于成员自由意志，国家法则对所有人一体适用，当事人无自由进退之余地。[76]不过，通说多少有些循环论证的意味：法律行为之所以不成其为规范，系因为规范只是一般规范。
    依笔者管见，上述障碍均非不可逾越。公私法一元论固然不值得认同，但法律行为之为个别规范与其并无必然关联，至于所谓规范的一般性，无非是国家垄断立法权的衍生物。因而，问题的关键只在于：私人自治能否成为创制法律规范之基础？或者，私人立法是否有其正当性？
 
 
 
注释:
本文得到中国政法大学中欧法学院法哲学与交叉法学研究所“永同益法哲学基金”的资助，特致谢意。
[1]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991，S. 189 ff.
[2]集中论述，见苏永钦：“私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向”，载氏著：《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，页1-54。
[3]Vgl. Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts，Bd. 1，1910，S. 25 f.
[4]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.，2010，Rn. 344
[5]苏永钦，见前注[2]，页16-17。
[6]故意责任之所以不得事先免除，是因为，明知存在免责条款还故意加害对方，实属无耻，若能得到法律宽容，无异于鼓励此等行为，有违正义。Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl.，2010, Rn.35 f.
[7]例如，该条第1项规定“造成对方人身伤害”的免责条款无效，而不论故意与否，这看似是对人身健康的重视，但实际上不过是立法者的一厢情愿而已。若纯依法条字面含义，则包括竞技比赛在内的所有受害人同意条款将为之失去合法性，果如此，越是对抗式的竞技运动，越有可能变成损害求偿大赛。
[8]苏永钦，见前注[2]，页45。
[9]Heinrich Demburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl.，1900，S. 67；Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Band I, 15. Aufl.，1959，S. 188.
[10]我国台湾地区用语有所不同。我国台湾地区民法典第71条前句：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”该条条旨被设定为“违反强行规定之效力”，显然是以“强制规定”为“禁止规定”之对立概念，“强行规定”则为上位概念。教科书上，“强行规定（强行法）”的对译语词为zwingende Vorschriften，被界定为“不问当事人之意思如何，必须适用之规定也”（史尚宽）；所谓“强制规定”，是指“命令当事人应为一定的行为者”（施启扬），是“应为某种行为的规定（不得不为规定）”（王泽鉴），“禁止规定”则指“命令当事人不得为一定的行为者”（施启扬），是“禁止为某种行为的规定”（王泽鉴）。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社 ．2000年版，页329；施启扬：《民法总则》，第8版，自版发行，2009年版，页248；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，页221。但亦见不同用法，如姚瑞光先生：“法律之规定，就其效力是否强制适用为标准，可分为强制规定与任意规定（得依当事人之意思不适用之规定）。不问当事人意思如何，一律强制适用之规定，称为强制规定。”氏著：《民法总则论》，自版发行，2002年版，页279。我国《合同法》第52条第5项称“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，据此，与“强制性规定”并列的概念，当为“任意性规定”。本文从其用法，因而以“强行规范”与“禁止规范”为“强制规范”的再分类。
[11]苏永钦，见前注[2]，页17-18。
[12]F. A. von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, 2. Aufl.，1983, S. 172．中译本见邓正来译：《自由秩序原理（上）》，三联书店，1997年版，页176。
[13]钟瑞栋教授通过类型化整理，区分出七类强制规范，可参考。氏著：《民法中的强制性规范一一公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，页188-196。
[14]苏永钦，见前注[2]，页17。
[15]  Hans Kelsen, Allgemeine Theone der Nonnen, 1979，S. 77.
[16]“应为”( Sollen）一词因而具有广狭两义：狭义表征强行规范；广义则是规范命题区别于描述命题的标志，于此，不仅强行规范，包括许可规范与授权规范在内的一切法律规范均属“应为”( Sollen）命题。Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.,1960，S. 4 f.
[17]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 76 f.
[18]Ernst Immanuel Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2，1889，S. 9.
[19]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre，2. Aufl.，1960, S. 16.
[20]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 78 ff.
[21]不过，在凯尔森看来，“法无禁止即许可”(Was nicht verboten ist, ist erlaubt）之说法并无意义：消极许可意味着既无指令亦无禁令、即不在规范调整范围之内，若又宣称在法律领域内既不被指令、亦不被禁止，显然自相矛盾；积极许可则意味着禁令不复存在，此时，“法无禁止即许可”之表述相当于说“法无禁止者，即不被禁止”，典型的同义反复。Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 81.
[22]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 82.
[23]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 83．我国现实不同于此。不仅最高法院可以通知全国各级法院何种案件不予受理（如法明传[2001]406号“最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知”），甚至地方法院也可以自行决定并指示其下级法院不予受理的案件类型（如桂高法[2003]180号“广西壮族自治区高级人民法院关于13类暂不受理案件的通知”）。
[24]Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 83 f.
[25]Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd. 1，1910，S. 22.
[26]对于权利法定观念的分析与批评，请见朱庆育：“权利的非伦理化—客观权利理论及其在中国的命运”，《比较法研究》2001年第3期，页19-23。
[27]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版1998年版，页118。亦见MunchKomm/Armbruster, §134 Rn. 43 ff.
[28]Bernd Ruthers, Rechtstheorie, 3. Aufl.，2007，Rn. 121.
[29]参见梁慧星：《民法总论》，第4版，法律出版社2011年版，页35-36；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，页16；张俊浩主编：《民法学原理（上册）》，修订第3版，中国政法大学出版社2000年版．页9。
[30]郑玉波著，黄宗乐修订：《民法总则》，修订11版，三民书局2008年版，页11。
[31]需要注意的是，裁判规范未必是行为规范，专为裁判者设置的法律规范往往与民众行为无关，不以行为人为规制对象，从而只是纯粹的裁判规范，如《侵权责任法》第24条、26条等衡平规范（ius aequum, billiges Recht），它们只是授予法官自由裁量权，有别于法官无裁量空间的严法规范（ius strictum, strenges Recht）。
[32]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书，1993年增订3版，页123。
[33]当然，行为规范概念并不具有单义性，尚有他种用法，此时，与之对称的概念是制裁规范（Sanktion-snormen）。这一用法首见于August Thou出版于1878年的《法律规范与主观权利》(Rechtsnorm und subjektives Recht)一书。在此用法下，作为首级规则的行为规范是指规定调整对象之外在行为的规范，行为人若是未能遵守这一规范，即由次级规则加以制裁，其所涉及者，为制裁规范。例如，《德国民法典》第823条包含了两层行为规范内容：不得损害他人之物，以及，若对他人之物造成损害，须作出损害赔偿；如果没有自愿赔偿，则引入制裁规范：法官应判决损害他人之物之人负责损害赔偿。Vgl. Klaus F. Röhl/Hans Christian Rohl, Allge-meine Rechtslehre, 3. Aufl.，2008, S. 223．显然，此等用法之下，拘束力亦是行为规范的题中之义。
[34]更详细的论述，见朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页181-188。
[35]苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为”，氏著：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，页35。
[36]黄茂荣教授虽认为行为规范未必是“命令作为或不作为之规定”，“法律规定同样地可以通过法律上利益之赋与，来诱导人们决定是否从事该规定所欲诱导之作为或不作为”，但他同时指出，行为规范对被要求之人具有拘束力。黄茂荣，见前注[32]，页122-123。至于何种规范对于行为人既具有拘束力，又不属于命令或禁止规定，而只是“诱导规定”，则语焉未详。
[37]Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 3. Aufl，2007，Rn. 120 ff.
[38]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. , 1991 ．S. 250.
[39]（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页40。
[40]同上注，页40。
[41]同上注，页40-41。
[42]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 106 f.
[43]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 242 ff.
[44]（美）E•博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，页225。
[45]Josef Raz, “The Purity of the Pure Theory”，in: Normativity and Norms，Edited by Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press, 1998，p. 238.
[46]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 1 ff.
[47]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre，2. Aufl.，1960，S. 72.
[48]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.
[49]Hans Kelsen. Reine Rechtslehre, 2. Aufl ．1960，S. 196.
[50]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 196 f.
[51]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 228 ff.
[52]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 242 ff.
[53]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 261 ff.
[54]Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991，S. 69.
[55]Georg Henrik von Wright,“Is and Ought”，in: Normativity and Norms，Edited by Stanley L. Paul son and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press，1998，p. 365.
[56]Vgl. William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 119 f.
[57]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991．S. 69.
[58]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 141 ff.
[59]凯尔森，见前注[39]，页284。
[60]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 143.
[61]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.，1991，S. 80.
[62]凯尔森，见前注[39]，“作者序”，页IV。
[63]凯尔森，见前注[39]，页283-287。
[64]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 156 ff.
[65]（法）孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，张雁深译，商务印书馆1993年版，页154-156。
[66]（英）弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由（第2、3卷）》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，页74。
[67]详见William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969，S. 144 ff；Wolf-gang Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Bd. II, 1975，S. 334 ff.
[68]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre（Gesamtred.：Agostino Carrino und Gunther Winkler)，1993，S. 3.
[69]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 284 ff.
[70]Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen and das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reme Rechtslehre（Gesamtred.：Agostino Carrino und Gunther Winkler)，1993，S. 7.
[71] Natalino Irti, Privatautonomie und Staatsform. Kelsen und das Privatrecht, in: Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre（Gesamtred.：Agostino Carrino und Gunther Winkler)，1993，S. 8.
[72]凯尔森，见前注[39]，页232。
[73]凯尔森，见前注[39]，页230。
[74]凯尔森，见前注[39]，页155-156。
[75]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004,§24 Rn. 29 ff.
[76]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004，§ 3 Rn. 5; Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.，2011，Rn. 21.