我国担保物权制度的立法改进与规则完善

    关于让与担保、所有权保留、优先权、典权的性质及其在我国物权法上应如何取舍的问题，在物权法制定过程中即有不同意见，至今分歧仍在、争议尤存，将来也还有结合社会发展的需要而再予斟酌的余地。
    笔者的初步认识是：（1）让与担保制度和动产抵押、权利质押制度在功能、设立方式、公示的方法和效力等方面基本重合，在我国的担保物权制度中应着力于完善已有的动产抵押权和权利质权制度，而对让与担保则应予以舍弃。[3]（2）所有权保留乃是与让与担保类似的制度，只是当事人双方的地位和角色互换而已。最高人民法院2012年5月发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕7号）在第六部分中专门对所有权保留的问题作了规定（第34~37条），其处理方案可资赞同。（注：在实践中，如果需要的话，保留所有权的债权人的完全可以在将所有权让渡给对方的同时，要求其反过来在该财产上设立抵押权来担保债务的清偿；同理，让与担保的设定人（债务人）也完全可以通过为债权人设定动产抵押权的方式来担保其债务的清偿。）（3）法律上所规定的各种优先权，尽管具有“保障”（而非“担保”）某种特殊权利优先实现的作用，但其与抵押权、质权、留置权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜与担保物权相提并论，仍以维持现行法上的规范模式为宜。[4]（4）我国传统法律制度中的典权制度，与日本、法国法上的不动产用益质权和韩国法上的传贳权在功能和作用方面大致相当，可谓异曲同工；对兼具用益和担保双重功能典权制度可以加以改进和完善，使其适应当今之情势而焕发出生机和活力。[5]
    （二）关于物权法定原则的缓和适用及新类型担保方式的认定问题
    虽然我国《物权法》中扩张了担保财产尤其是抵押财产的范围，但该法第223条在涉及权利质权的范围和种类的第（七）项中，却维持了原有的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”之规定。对此，立法机关并未给予合理的解释，而现实生活中出现的诸多新型担保方式，则使这一问题愈加凸显。例如在《物权法》颁行前后尤其是近年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的财产和权益作为清偿特定债权的担保方式以融通资金，比如江浙粤地区部分商业银行开展的商铺租赁权质押（或抵押）、出租车经营权质押、排污权质押（或抵押）、银行理财产品质押以及其他收费权质押（如电费或水费的收费权质押、租金收益质押、仓储用户的动产质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押）等，对这些“新类型担保”或谓“非典型担保”应如何认识和对待，颇值讨论。（注：最高人民法院前不久曾专门召开了新类型担保法律适用问题研讨会，但与会的专家学者及金融实务界的同志的意见颇不一致。）
    笔者主张，上开问题，某些可以在既有制度与规则的框架内予以解决（如既有的制度与规则已足可解决理财产品、保理中的问题，其他收费权质押则可以归入应收账款质押），但其另一些则须进行创制性的法律解释或修改立法方可解决，大致有两个方案可供选择：其一，扩张解释物权法定原则中的“法”的范围，将地方性法规、规章或部门规章乃至司法解释包含于其中，把有一定依据且经过适当方式公示的非典型担保视为担保物权；其二，通过司法解释或修改立法，扩张可以质押的财产权利范围，将第223条第（七）项的兜底条款修改为“法律、行政法规未禁止出质的其他财产权利”。
    （三）扩张登记对抗主义适用范围的作法是否妥当的问题
    由于《物权法》中拓展了登记对抗主义的适用范围，使其几乎与登记要件主义处于“并重”的地位。此一改变是否允当、究竟应否评价为“改进”，学界尚有不同的见解。
    笔者认为，公示要件主义意义上的物权公示原则与物权法的其他基本原则和重要规范具有内在和谐性和逻辑上的一致性，而意思主义和公示对抗主义模式下的物权公示原则与物权法上的其他制度则存在难以自圆其说的逻辑矛盾，将会出现物权分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”之窘境；未经登记的抵押权不得对抗的“善意第三人”的范围，也成为一个颇难界定的问题；在我国物权法明确采用了物权变动与债权合同的效力区分原则的情况下，未经登记而不具有对抗善意第三人效力的抵押权，其效力基本等同于抵押合同。（注：尤其应指出的是，最高人民法院之前发布的关于承包合同和租赁合同的司法解释以及最近发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（第9条、第10条）中，均对合同的相对性有所突破，确认了在先订立的承包合同、租赁合同、买卖合同不仅可以对抗恶意第三人，而且可以优先于后订立合同的债权人。）因此，我国立法上应以公示要件主义为基础而设计各类物权变动的规范模式，公示对抗主义只宜在极个别的场合下适用。[6]
    （四）若干具体规定的妥适性检讨
    1.关于共同担保的一般规则及共同担保人之间的追偿权问题。我国《担保法》、《物权法》中均未对共同担保（包括共同保证、共同抵押、共同质押及混合方式的共同担保）的一般规则作出规定，此亦属立法漏洞，应予补充；而《物权法》第176条对物保与人保并存时的处理规则中，有意回避或者说是否定了共同担保人相互之间的追偿权，此点是否合理，也值得推敲。本人认为，基于共同担保的原理和维护各担保人利益衡平的考虑，应当承认债务人之外的担保人承担了担保责任后的代位权；其向债务人追偿不能的部分，亦可要求其他担保人承担其应当分担的份额。在此问题上，《担保法解释》第38条第1款中的规定更为合理。
    2.抵押人未经抵押权人同意而处分抵押财产的效力问题。《物权法》第191条第2款的规定，否定了抵押权具有“追及力”的通行规则，在非经抵押权人同意而转让抵押财产且受让人支付的价款未代为清偿债务而消灭抵押权的情况下，抵押权人得主张转让无效。而2011年10月最高人民法院办公厅印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号），在第二部分“房地产纠纷案件中关于合同效力的认定问题”中指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应考虑当事人的过错程度等因素进行处理。”笔者认为，该会议纪要的精神妥善地解决了当事人之间的利益衡平问题，也更符合抵押权的固有属性。
    3.被查封、扣押、监管的财产为何绝对不得再予抵押、质押。依《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产可以再被采取查封、扣押等财产保全或执行措施，惟不得影响在先设立的抵押权的效力。但是依据《担保法》37条第（五）项和《物权法》第184条第（五）项的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押（同理，亦不得再设立质押），此一规定的理由，立法上未有解释，学理上也少有人讨论。笔者主张，在不影响保全措施、执行措施的申请人及有权申请“参与分配”的债权人等的利益且被查封、扣押、监管的财产有价值余额的情况下，此类财产上应可以再设立抵押权或质权；此类财产上后来因修缮、运输、保管等原因而发生费用、成立债权人的留置权的，留置权同样具有优先受偿的效力。
    4.关于动产抵押权与质权竞存时的效力关系。《担保法解释》第79条第1款中规定法定登记的动产抵押权一概优先于质权。而依据物权公示效力的法理，学界通常认为应依该两种权利设定的先后定其位序，此条司法解释的妥适性值得检讨。[7]
    5.《物权法》第231条但书中关于商事留置权的特殊规定是否允当。尽管学界和实务界以赞同此一规定者居多而鲜有人提出质疑，但本人认为该规定至少有三点不妥：其一，将“企业之间留置的”情况一概排除于留置的动产应与债权属于同一法律关系的限定之外，过于宽泛，极有可能导致留置权被无限扩张和滥用的情况发生；其二，因交易关系而发生留置权的情形，大多发生于从事经营活动的主力军——“企业”之间，而如果企业之间发生的留置权不受“同一法律关系”的限定，无异于将本为适用于特殊情况下的”“除外规则”、“例外规定”事实上升格为了最常适用的“一般规则”，因而产生了本末倒置的效果，将会动摇留置权制度之根基；第三，《物权法》关于留置权优先于动产抵押权和质权的规定，对商事留置权也同样适用，如此，倘若某一动产上在先设立了登记的抵押权，之后却在与抵押权人和该抵押物无关的情况下出人意料地发生了其他企业的不具备“同一法律关系”要件的留置权，且其效力优先于抵押权，这显然会对在先设立的抵押权人带来不测之风险，有违法律原则。有鉴于此，为使留置权能够依法准确的适用并与物权法定原则相衔接，本人认为此一但书更宜表述为“但法律另有规定的除外”。在解释上还可对此表述稍作扩张，即目前的法律、法规和我国参加的国际条约、贸易规则以及公认的商业惯例中有除外的规定或规则的，自应遵从；将来的法律、法规或司法解释也可根据需要而谨慎地作出其他的除外规定。[8]
    （五）有待补充、细化和完善的几个具体问题
    1.抵押权人可以不经诉讼程序而直接申请执行的规定与诉讼法的相关规定如何衔接、协调的问题。其一，抵押权人直接申请法院执行的“执行根据”为何？对此，一种意见主张可以通过公证部门制作具有强制执行效力的债权文书作为执行根据；另一种意见认为可以由人民法院的执行机构对抵押权人的执行申请进行审查后下达执行令作为执行根据。目前实践中这两种方法均有采用，并未统一，有待明确。其二，在执行中，如果当事人双方就主债务履行情况及抵押权本身是否有效等问题存在争议，应如何处理？司法实践中通常认为遇有此种情况，应终止执行并通过诉讼的方式解决。[9]而实践中，鲜有抵押人甘愿抵押财产被迅即执行而不提异议，由此导致了物权法上的这一颇具效率的规定实际上被消解，极少能被采行。此一问题如何解决为妥，仍值进一步研究；而学者们对当今情势下是否仍应固守“流押条款无效”的传统规则所提出质疑，亦非全无道理，将来立法完善时不妨重新考量此一方案。
    2.关于动产浮动抵押的规定在具体适用中的问题。第一，动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理；第二，抵押人正常交易中处分浮动抵押的财产所获得的价款或者应收账款，为抵押财产的当然范围还是原担保财产的代位物？所获得的对价是否还需公示及如何公示？应收账款是应记载于原抵押财产的范围内还是应登记为权利质权？前一个问题，依据《物权法》189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。而后一个问题应如何对待，尚值斟酌并有待司法解释明确。根据浮动抵押制度的旨趣，笔者倾向于认为抵押人正常交易中处分抵押财产所获得的价款或应收账款，应为抵押财产的当然范围；浮动抵押中的财产状况的变化亦无须时时变换登记，抵押权人实行抵押权时能证明有关情况即可。
    3.同一财产权利上设立两个以上权利质权时，如何确定其顺位。鉴于有些出质的财产权利价值巨大，因此完全可能发生权利质权竞存的情形，而《物权法》中对此并无规定。本人认为，权利质权的顺位应准用抵押权顺位的确定。理由在于，以登记方式设立的权利质权与登记设立的抵押权（尤其是权利抵押权）除标的不同外，其性质、效力等并无差异，因此，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照者外，抵押权制度中的许多规则可准用于权利质权或者可为其制度设计之参照。
    4.关于质权、留置权的行使有无诉讼时效适用的问题。据权威解释，由于《物权法》中已经规定了出质人和留置权关系中的债务人可以请求质权人、留置权人在债务履行期届满后及时行使其权利，权利人不行使的，其可以请求人民法院拍卖或变卖担保财产，故此，有关问题已足以解决，无须再规定质权、留置权行使的时效或期间。[10]不过，于担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利而后者也未放弃其权利时，有关问题应如何处理，仍有不明；以登记方式设立的权利质权有无行使的时效问题，法律亦未作规定。本人的见解是：以登记方式设立的权利质权，应准用抵押权的时效之规定；而以占有标的物或其权利凭证为要件的动产质权、权利质权和留置权，则不应存在权利行使的诉讼时效或除斥期间问题（这也是国外立法例上通常采用的规则），质权人和留置权人在主债权的诉讼时效期间届满而未实行其权利也不放弃对担保财产的占有的，应推定其意思为以担保财产归自己所有的方式抵偿债务（担保财产的价值如果低于债权额，因主债权已超过诉讼时效期间，其权利将不再受保护）；担保财产的所有人如果认为这种依单方意思所做的处理损害了自己的合法权益（如担保财产的价值超过债权数额），则其应在诉讼时效期间内主张自己的权利，否则人民法院法不予保护。
 
 
 
注释:
本文为教育部重点研究基地—中国人民大学民商法法律科学研究中心重大招标项目“他物权制度的现代化”（项目号08JJD820171）的阶段性成果。
[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第439~441页。
[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第499页；最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第678页。
[3]参见刘保玉：“关于动产抵押权的几个问题——兼及让与担保制度的取舍”，载邹海林主编：《金融担保法的理论与实践》，社会科学文献出版社2004年出版。
[4]刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第345页。
[5]参见刘保玉、陈龙业、张珍宝：“典权、传贳权与不动产质权之比较——兼论典权制度的现代价值”，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第四卷），法律出版社2006年出版。
[6]参见刘保玉：“试论物权公示原则在物权性质界定与类别划分中的意义—兼评公示要件主义与对抗主义的立法模式选择”，载《政法论丛》2007年第3期。
[7]参见刘保玉：“论担保物权的竞存”，载《中国法学》1999年第2期；房绍坤、郑莹：“担保物权司法解释的缺陷”，载《法律科学》2002年第4期。
[8]刘保玉：“留置权成立要件规定中的三个争议问题解析”，载《法学》2009年第5期。
[9]参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第583页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第425～428页。
[10]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第440～441页。