《侵权责任法》第24条的解释论

    “实际情况”所可容纳的考量包括但不限于上述因素，前文所述的影响因素并不构成一种封闭的框架，“实际情况”具有一种开放、动态的构造。个案中会有不同的因素介入，并且各项因素往往以不同的强度出现。这样，就需要法官综合考量各因素的量度来得出结论。许多案型中，责任附加均是多项归责因素共同作用的结果。例如，在产品责任中，利益获取、损害分散可能性、危险开启和控制等归责因素，共同指向了生产者责任。当然也存在不同归责因素指向不同的方向，从而发生相互抵消效果的情形。总之，第24条中的“实际情况”系由不同归责因素构成的一个开放的、动态的结构，侵权法也借助于该结构来适应社会的发展，将社会归责观念的演变适时地吸纳进来。
    （二）行为人“分担”比例的确定
    第24条适用中的另一个重大问题是，在确定行为人应分担一定损失时，应如何来确定具体的分担数额。这实际上就是法律效果具体化的问题，对此，和构成问题一样，均应是在多重因素综合考量基础上得出结论。第24条的适用，以行为人没有过错为前提，通过构成“实际情况”的所有归责因素的综合评价，来得出是否应适用该条规定的结论。当各项归责因素量度综合形成的合力，达到一定的阀值时，第24条即被启动。[36]而启动第24条的所有因素，同样决定着作为第24条适用之效果的损失分担数额，这二者均是在一个开放、动态的体系中进行的。
    对此，可形象地由一个拉力结构来说明。具体而言，不同个案中所出场的构成“实际情况”的归责因素会有不同，这些归责因素还会以不同的量度出现。这样，不同的归责因素会以不同的力度将损害拉向不同的方向，相互发生抵消或叠加的效果。损害被合力拉得越是靠近行为人，行为人分担的损害数额就越高。法官正是根据这些拉力的大小与方向，来判断抵消和叠加的最终效果，进而确定妥当的分担数额。例如，在行为人有所获利，而受害人一方存在分散损害的可能性时，这两个归责因素就会发生相互的竞争与角力；此时，如果行为人之行为具有较大的社会有用性，则该因素就会站在行为人一方，将损害推向受害人，虽然其推动的力度是有限度的；若还有其他因素存在，则又有新的力量进人该拉力结构。最终，法官是在权衡各项拉力的力度和方向之后，得出结论。
    至此，第24条的定位、适用等问题，基本上均已清晰了。最后，需要强调的是，虽然第24条应解释为无过错责任的一般条款，并根据前文所述的框架加以适用，但这并不意味着实践中的无过错责任可被无限度地追加，规范的弹性不应被滥用。相反，法官应当谨慎适用的24条之规定，敏锐地体悟通行的归责理念，恰当地确定是否让无过错的行为人承担责任以及承担责任的量，以实现个案正义。第24条的过度扩张，会削弱过错责任，危害行为自由。实践中，可通过类型化等方式来适度限制法官自由裁量权，妥当分配损害，将无过错责任限定在合理的范围之内。
    四、结论
    《侵权责任法》第24条之规定中“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”之表达，确定了其适用的领域，即双方均无过错的场合，而“由双方分担损失”的法律效果之规定，宣示了无过错也有责任的取向。可见，第24条中隐含的思想正是对“没有过错就没有责任”原则的反思，其预见到了行为人无过错时，一盖将损失留在原处之不妥，故而授权法官根据“实际情况”来确定是否改变“将损失留在原处”的规则。“实际情况”的抽象与模糊，正反映了一般条款所具有的空灵之特征。所以，第24条应属于无过错责任的一般条款。
第24条适用中的核心问题是“实际情况”的构成以及分担数额的确定，“实际情况”应解释为由所有过错之外的归责因素构成的开放的、动态的体系，构成该体系的归责因素包括但不限于：利益获取、风险的开启与维持、风险控制的可能性、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等。个案中需根据归责思想来确定有哪些“实际情况”需要考量，并在综合考量的基础上确定是否应启动第24条之规定。行为人的分担数额，取决于构成“实际情况”的各项归责因素的量度和归责指向，法官根据各项归责因素之量度的抵消或叠加状况，来确定合理的分担数额。
 
 
 
注释:
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第93页。
[2]参见王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第105页以下。
[3]参见刘士国：“论侵权损害的公平责任原则”，《法律科学》1989年第2期。
[4]参见孔祥俊：“论侵权行为的归责原则”，《中国法学》1992年第5期。
[5]参见吴文翰、崔建远：“损害赔偿的归责原则”，《兰州大学学报》（社会科学版）1989年第4期；崔建远、袁久强：“关于‘公平责任原则’的考察与评论”，《当代法学》1990年第3期。
[6]参见房绍坤、武利中：“公平责任原则质疑”，《西北政法学院学报》1988年第1期。
[7]参见米健：“关于‘公平’责任原则的思考”，《中外法学》1997年第1期。
[8]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第66页以下。
[9]参见石柱华：“试论公平责任原则”，《中南政法学院学报》1987年第3期。
[10]参见Josef Esser, Die Zweispurigkeit unsers Haftepflichtrechts，JZ 1953
[11]参见前注[7]，米健文。
[12]参见[德]Karl Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司（台湾）1996年版，第155页。
[13]参见Gerd Rinck, Gefährdungshaftung, Verlag Otto Schwartz & Co. Göttingen, 1959，S. 20
[14]在采行特别立法模式的国家，是否可以类推适用危险责任规则，也存在争议。德国法拒绝进行类推适用，而奥地利法则认可类推适用的方式。类推适用的认可，实际上已经非常接近于一般条款了。此外，比较法上，语词使用具有多样性，“危险责任也有着风险责任、严格责任、客观责任、非直接责任、无过失责任等不同的表达方式”[参见[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第402页]。本文中引用文献时所言的“危险责任”，均是指无过错责任。
[15]Vgl. Erwin Deutsch/ Hans-Jügen Ahrens, Deliksrecht, Carl Hezmanns Verlag KG.. Köln, 4. Aufl. 2002, S. 167.
[16]Vgl. Susanne Hehl，Das Verhältnis von Verschuldens-und Gefährdungshaftung, S. Roderer Verlag, Regensburg, 1999，S. 118.
[17]参见[奥]海尔穆特•库奇奥：“损害赔偿法的重新建构：欧洲经验与欧洲趋势”，朱岩译，《法学家》2009年第3期。
[18]同上注。
[19]参见叶金强：“风险领域理论与侵权法二元归责体系”，《法学研究》2009年第2期。
[20]参见梁慧星：“中国侵权责任法解说”，《北方法学》2011年第1期。
[21]参见王利明：“论高度危险责任一般条款的适用”，《中国法学》2010年第6期。
[22]大一般条款的存在不会使小一般条款失去存在意义，小一般条款的存在也不会与大一般条款相冲突。大一般条款之下，小一般条款可以使得在其辐射范围内案型的裁决，更加明晰。
[23]坚持侵权责任仅为过错责任者，会倾向于将无过错责任排除出侵权法领域，德国法中即有学者认为危险责任不再属于侵权法。（Vgl. J. von Staudingers，Kommentar zum BGB，Buch 2，§823～825，1999，S. 16.）我国立法传统上，无过错者对损失之分担多被表达为“承担民事责任”，《民法通则》、《侵权责任法》均是如此。故第24条用语的变化，没有任何实质性意义，改变不了其让没有过错的行为人消化一定损害的事实。
[24]参见前注[6]，房绍坤、武利中文。
[25]参见张保红：“公平责任新论”，《现代法学》2009年第4期。
[26]参见Ernst von Cammerer, Der Verschuldensprinzip in Rechtsvergleichender Sicht, RabelsZ 42（1978），S.22。
[27]参见Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Stämpfli Verlag AG, 2. Auflag, Bern，2005，S. 61。
[28]若“行为人”无过错而“受害人”有过错，则“行为人”之行为是否是损害发生的原因，也会成为问题，从而过错责任、无过错责任所要求的因果关系要件可能会难于具备。就此而言，第24条中“受害人”无过错之规定的必要性存疑。
[29]参见[德]格哈特•瓦格纳：“当代侵权法比较研究”，高圣平、熊丙万译，《法学家》2010年第2期。
[30]Karl Larenz, Die Pnnzipe der Schadenszurechnung, JuS 1965，S.373.
[31]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2，München：C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 13 Auflage, 1994, S.604 ff.
[32]Vgl. Christian v. Bar, Verkehrspflichten-Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktrecht, CarlHeymann Verlag KG, Köln, 1980，S. 125.
[33]值得注意的是，第69条的辐射范围会因“高度危险作业”的不同解释而发生变化。《侵权责任法》区分了“高度危险作业”和“高度危险物”，故严格解释第69条的结果会是，仅因高度危险作业导致的损害方才可能适用第69条，其他高度危险源致害时，不能适用第69条这个小一般条款。笔者认为，若没有第24条之规定，则不妨扩张解释第69条，让其覆盖全部高度危险责任领域；但在已有第24条这样的大一般条款的情况下，可更多地坚守文义，将第69条限定在高度危险作业责任范围之内。
[34] Vgl. Erwin Deutsch，Das Recht der Gefahrdungshaftung, Jura 1983，S. 617.
[35] Vgl. Susanne Hehl, Das Verhältnis von Verschuldens-und Gefährdungshaftung, S. Roderer Verlag, Regensburg, 1999，S. 92.
[36]由于第24条的法效果极具弹性，故这里的“阀值”或“门槛”会相应地较低。而在那些效果被设定在一定台阶之上的场合，责任构成的门槛也会相应地提高。