解除效果折衷说之评论（上）

    三、折衷说关于恢复原状关系之说存在着难以克服的缺点
    折衷说认为，合同债权关系非因解除而消灭，而是变形为恢复原状的债权关系；已经履行的债务变形为恢复原状义务。[17]在笔者看来，这存在着若干难以克服的缺点，试析如下：
    （一）不合合同法的文义和规范意旨，存在逻辑矛盾
    （二）不合民事责任的规格
    韩世远教授视野中的恢复原状，包括返还财产，依民法通则第１３４条的规定，属于一种民事责任方式。[18]对此，笔者不敢苟同。如果韩世远教授赞同民事责任系违反民事义务而产生的第二性义务的观点，则合同解除场合的返还财产并非系违反义务而产生的第二性义务，而是合同解除时受领人失去保有给付物所有权的依据（直接效果说），或予以清算（清算了结说、折衷说）而发生的损益变动。即使是合同因违约而解除也是如此。合同因违约而解除场合的因果链条为：违约行为→合同解除→返还财产。再看合同因不可抗力等不可归责于双方当事人的原因而解除场合的因果链条：不可归责于双方当事人的原因→合同解除→返还财产。无论哪种场合，都不存在返还财产以义务违反为成立要件的情形。此其一。合同解除场合的返还财产，也不是道德和法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现。若站在过错责任的立场，合同解除场合的返还财产也难谓民事责任，因为于此场合受领人一般都不具有过错。所以，韩世远教授关于合同解除场合的返还财产属于民事责任的观点不成立。[19]
    （三）性质不一，效力有异，处理的结果不当
    韩世远教授视野中的恢复原状，包括标的物的返还，利息、果实及使用利益，原物返还不能场合的风险负担，投入费用以及担保人的债务。从义务的层面界定，它们均属恢复原状义务，从权利角度观察，存在着恢复原状的请求权。韩世远教授认为，恢复原状的内容多种多样。[20]但诸种内容的恢复原状性质不同，法律效力有别，甚至于所处的法律关系都不同一，所适用的法律规则也各种各样，硬将它们作为一项债务对待，是弊大于利还是利大于弊？
    按照韩世远教授的观点，返还财产属于一种民事责任方式。依其逻辑，返还财产应当适用民事责任的规则。
    利息、果实及使用利益，是适用物权法规定的孳息规则，还是适用不当得利返还规则，抑或适用他种规则？由于韩世远教授主张恢复原状义务非为不当得利返还义务，也反对恢复原状请求权为物权的请求权，[21]恐怕只能是适用他种规则了。问题是，该种规则是什么规则？韩世远教授既然钟情于实证法上的根据、明确的法条，就应当寻觅出来。
    原物返还不能的场合，原则上应负价格返还义务，还有风险负担问题。对于前者，韩世远教授没有给出所依据的法律条文。关于后者，韩世远教授给出的法律依据是合同法第１４８条关于“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定。[22]
    投入费用，韩世远教授举例为受领人保管给付物所支出的必要费用。应当适用何种规则，没有言明。
    担保人的债务，应当适用法释[2000]４４号第１０条的规定。
    归结上述，不难发现，几乎每种恢复原状义务都有特色，有其独特的适用规则。有些存在着法律规定可以援用，有些则寻觅不到。形式上统一了，名曰恢复原状义务，实质上各自独立，甄别不清，就会产生不当的后果。此其一。从时间过程看，相当一些恢复原状义务处于合同过程中的不同阶段：投入费用发生于合同履行阶段，返还标的物产生于合同解除后的清算阶段，风险负担则属于恢复原状之债不能履行的法律后果。从法律关系看，担保人的债务不属于恢复原状之债，而为担保法律关系的内容，并且，担保人若为抵押人、出质人，其所负并非债之关系中的债务，而是“物上责任”。风险负担也不属于恢复原状之债本身，而是恢复原状之债因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时的损失分配，亦为另外的债的关系。如此不同的东西，韩世远教授却拼在一起，装入一个口袋，除了令人眼花缭乱，费力甄别，似无多少积极意义。此其二。
    本来，韩世远教授坚持恢复原状义务与本来的债务具有同一性，[23]以彰显折衷说优越于直接效果说。但实际上难以成立。其原因在于：１．担保人债务显然不属于原合同债务（债权）的转化或变形，与本来的债务没有同一性。２．风险负担规则运用的结果，由受领人承担风险时，受领人不是赔偿给付人因给付物毁损灭失所受到的损失，而是承担给付物的价款支付义务。该种价款支付义务，至少在依原合同约定的价格标准计算价款时，是原合同价款支付义务的复活，而非什么与原合同价款义务之间具有同一性的问题；若由给付人承受风险时，则受领人不负责任，连恢复原状义务都算不上，更遑论什么同一性了。３．所谓受领物产生的果实，应为已同受领物相分离之物，无论是该果实与受领物之间的关系，还是果实的归属，均适用物权法上的规则。按照直接效果说及其逻辑，给付人依据物权法上的规则主张果实的返还，称返还果实与本来的债务具有同一性，难以成立。而依据折衷说，受领人基于物权法规则取得果实，给付人则依债法规则请求返还果实。若将果实的返还作为不当得利返还，通说也认为该债务与本来的债务之间没有同一性。若另觅果实返还的其他法律依据，要看该法律依据是什么，才能看清果实返还与本来的债务之间有无同一性。对此，韩世远教授没有给出答案。４．因为占有包括间接占有，所以，返还之前占有使用受领物所获得的利益，应当包括受领人将受领物出租给第三人而收取的租金。该项利益乃基于租赁合同产生，与本来的债务（债权）不具有同一性。５．利息，作为恢复原状债务的衍生债务，应为恢复原状之债的从债内容。投入的费用，包括受领人保管给付物所支出的必要费用。该笔费用在不同的法律关系中意义有别，与本来的债务不具有同一性。此其三。韩世远教授关于“如果双方互负恢复原状的义务，则两项义务立于同时履行的关系，适用同时履行抗辩权的相关规定”的见解，有些绝对，应予限定。此其四。这些不同的恢复原状义务一律适用诉讼时效制度吗？若是，诉讼时效期间的起算点、中断、中止没有差别吗？若有，在适用抗辩、抗辩权制度时如何把握？非三言两语所能说清。此其五。
    按照笔者对合同法第９７条规定的解读，从权利角度观察，恢复原状为物的返还请求权，其他补救措施系不当得利返还请求权。若这些方式用尽仍有损失，可以求助于赔偿损失这个民事责任。这些救济方式，各有其质的规定性、构成要件、适用领域，简单、明了、实用。法律人探讨学术，解决案件，只需将它们分别适用，最后整体审视，效果最佳。韩世远教授之说带来的问题，在这里统统不见了。可能是敝帚自珍，笔者的此种解释应当优于韩世远教授开出的方子。
    （四）如何理解作为不当得利构成要件的“没有合法根据”
    至于合同解除无溯及力时不具备不当得利的构成要件问题，取决于如何看待不当得利的构成以及怎么对待它。若将不当得利成立所需要的没有法律上的原因理解为合同或债权，合同解除无溯及力，受领的给付仍有法律上的原因，的确不成立不当得利。但是，这在不成立违约责任的情况下显失公平。不如改采如下的观点：因未为对待给付或未为完全的对待给付而获得的利益，没有合法根据，构成不当得利。该项观点有其法律依据，因为民法通则第９２条关于不当得利构成的规定没有重复大陆法系以没有法律上的原因为要件的模式，而是要求受益人获得利益没有合法根据。该“合法根据”，可以是合同、债权，也可以是其他，包括取得利益的法律依据。“没有合法根据”包括合同、债权等不复存在，也包括受领人取得给付物的所有权却未支付对价或未支付全部对价。受领人取得给付物的所有权，付清全部价款，应为有“合法根据”，不成立不当得利。受领人取得了给付物的所有权但未支付对价或未支付全部对价，“没有合法根据”，构成不当得利。[24]所以，将合同法第９７条规定的其他补救措施解释为不当得利，不违背中国现行法上的不当得利制度。韩世远教授重视现行法上的依据，对此应当持赞同态度才合逻辑，为什么于此处更换理念和标准，沿袭德国、日本某些学派关于不当得利的界定，来解释民法通则第９２条、合同法第９７条的规定呢？
 
 
 
 
注释:
[1]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社２００４年版，第６１７页。
[2]参见崔建远主编：《合同法》，崔建远执笔，法律出版社２００３年版，第１９８页。
[3]该文载《政治与法律》２００５年第４、５期。
[4]Ｅｎｎｅｃｃｅｒｕｓ－Ｌｅｈｍａｎｎ，Ｒｅｃｈｔ　ｄｅｒ　Ｓｃｈｕｌｄｖｅｒｈａｅｌｔｎｉｓｓｅ，１５．Ａｕｆｌ．，１９５８，Ｓ．３８／ＩＩ；Ｏｅｒｔｍａｎｎ，２ａｖｏｒ　Ｓ．３４６．转引自黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社２００２年版，第５２９页；［日］我妻荣：《债权各论》上卷，岩波书店１９５４年版，第１９０页；［日］星野英一：《民法概论ＩＶ（契约）》，良书普及会１９８６年版，第９４页；［日］柚木馨：《债权各论（契约总论）》，青林书院１９５６年版，第３２０页以下。
[5]参见前引[４]，我妻荣书，第１９０页；前引[４]，星野英一书，第９４页。转引自前引[１]，韩世远书，第６１６页。
[6]［日］谷口知平、五十岚清编集：《新版注释民法１３》，有斐阁１９９６年版，第８４７页。
[7]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社２０１１年版，第５３６页。
[8]具体内容见梁慧星主编：《民商法论丛》第４卷，法律出版社１９９６年版，第４３９页以下。
[9]参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社２００４年版，第７９页以下。
[10]Ｍｅｉｅｒ－Ｈａｙｏｚ语。转引自卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版有限公司１９９６年版，第２２７页。
[11]上引拉伦茨书，第２２７页。
[12]前引[７]，韩世远书，第５２３页，第５２８页，第５２９页。
[13]同上书，第５３３页。
[14]韩世远教授将恢复原状义务作为债务，把恢复原状请求权作为债权，依其逻辑，应有恢复原状之债。笔者如此使用该种概念，并不意味着笔者赞同这种观点。
[15]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社２００９年版，第１７页。
[16]Ｋａｒｌ　Ｌａｒｅｎｚ，Ｌｅｈｒｂｕｃｈ　ｄｅｓ　Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓ，Ｅｒｓｔｅｒ　Ｂａｎｄ，ＡＴ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ　１９８７，§２６ａ．，Ｓ．４０４；Ｄｉｒｋ　Ｌｏｏｓｃｈｅｌｄｅｒｓ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ　ＡＴ，４Ａｕｆｌ．，Ｃａｒｌ　Ｈｅｙｍａｎｎｓ　Ｖｅｒｌａｇ　２００６，Ｓ．３３６，Ｒｎ．８３０．耿林博士提供了有关的德文文献和观点，特此致谢。
[17]前引[７]，韩世远书，第５２５页，第５２９页。
[18]同上书，第５３３页。
[19]关于返还财产的定性和定位，详见前引[９]，崔建远书，第３９４页以下；崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》２０１０第２期。
[20]前引[７]，韩世远书，第５２９页，第５３１页，第５３３页，第５３６页。
[21]前引[７]，韩世远书，第５３３页。
[22]同上书，第５３６页。
[23]同上书，第５３４页。
[24]崔建远、韩世远、于敏：《债法》，崔建远执笔部分，清华大学出版社２０１０年版，第１８６页，第１９０页。