比例原则下的无效合同判定之展开（下）

    新昌县人民法院一审判决驳回俞萍的诉讼请求。俞萍不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判。绍兴市中级人民法院经审理认为俞萍的上诉理由不能成立，遂于 2006 年 7 月20 日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
    2007 年 6 月 1 日，浙江省人民检察院对本案提出抗诉，认为绍兴市中级人民法院的民事判决确有错误。2007 年 8 月 29 日，浙江省高级人民法院作出（2007）浙民监抗字第 98 号民事裁定，决定对本案提审。经审理，浙江省高级人民法院认为，检察机关的抗诉意见与申诉人俞萍的申诉理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。据此，依法判决维持绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二终字第 301 号民事判决。俞萍表示不服省高院的终审判决，仍将继续申诉。（注：详细案情参见冯伟祥：《法官与人合伙开店是否合法？》，《浙江工人日报》2006 年 7 月 29 日；《法院判决法官胜诉省检察院依法抗诉》，《浙江工人日报》2007 年 7 月 14 日；《法官经商虽违法 签订合同仍有效》，《浙江工人日报》2008 年 12 月 4 日。）
    本案引起了媒体的广泛关注，诸多意见认为法院的判决不正当。个人以为本案中法院的判决结论应当是值得肯定的。（注：但也有相反的意见，参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007 年第 3 期；孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期；孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011 年第 8 期。）但是就判决结果的论证而言，却值得做进一步的阐明。
    据现有的报道来看，法院判决的基本依据是从对 《法官法》第 32 条的理解上展开的。即认为《合同法》第 52 条第 5 项规定所强调的是违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能无效，而《法官法》第 32 条的规定属于管理性禁止性规范，并非《合同法》第 52 条第 5 项所强调的 “强制性规定”，因此不得以 《法官法》第 32 条的规定来判定合伙合同的效力。对于区分强制规范与管理规范的意见以及将 《法官法》第 32 条定性为管理规范，从而排除 《合同法》第 52 条第 5 项的适用意见，有学者提出了批评。[25]
    在笔者看来，用强制规范与管理规范区分论作为判决的理由是不恰当的。因为强制规范与管理规范的区分只能是在判决作出以后对于合同所违反之法律的简化描述。换言之，在判决作出前，《法官法》第 32 条究竟是属于强制规范抑或管理规范，我们是无法确定的。（注：因此，笔者认为 《合同法解释（二）》第 14 条的规定对司法实践不具实质指导意义。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010 年第 5 期。）所以，合伙协议是否有效的判断应当在比例原则的指导下，运用前文所述的利益衡量方法作慎重的考量。（注：有学者认为，判断此类行为的效力应当依据 《合同法》而非 《公务员法》和 《法官法》。参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期。但本人认为，判定违法合同的效力既不能单纯从 《法官法》、《公务员法》等被违反之法律规范出发（除非该规范明确了违反后的行为效力），也不能简单地从 《合同法》的规范出发，而应当综合被违反之法律规范的目的，进行利益衡量，做具体判定。）
    从目的上讲，《公务员法》和 《法官法》禁止公务员经商主要是为了防止公务人员因违规从事或参与经营性行为而陷入不正当的权钱交易等不法活动中去，以保持公务员队伍的纯洁性，属于维护社会公共利益的法律规范。（注：参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期；杨景宇主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社 2005 年版，第 136－137 页。）但一如前文所强调指出的那样，我们不能仅仅因为社会公共利益的要求而一概将所涉的行为均判为无效。我们必须牢记： “不能将这些关于合同因违反公共政策（公共利益）而无效的规则任意扩张，因为，若公共政策（公共利益）上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。”（注：Printing ＆ Numerical Registering Co． v． Sampson，L． R． 19 Eq． 462（1875）．）所以，在认定公务人员经商行为效力时，应当基于具体的案情进行展开。在此我们以俞萍诉嵊州市人民法院法官丁新民一案为分析对象，运用前述利益衡量方法对法官合伙协议的效力进行分析。
    首先，就该合伙合同的恶劣性而言，应当承认，由于当事人的法官身份，因此其签订的合伙协议具有一定的恶劣性。但是，由于在本案中，法院已经审理查明，丁新民并未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利。（注：实际上，很多商业活动，法官或公务员的身份是没有多少影响力的。比如公务员经营普通餐馆、销售日用品。）因此，这种恶劣性应当说并不严重。
    其次，丁新民未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利的事实也导致了丁新民本人的违法与 《法官法》禁止法官经商的目的之间缺乏直接的关联性。
    再次，我们承认，《法官法》第 32 条关于禁止法官经商的规定所体现的维护司法公正的社会公共利益在性质上是非常重要的。但据此而判定合伙合同无效却没有必要性。因为对于法官经商的问题，《法官法》已经有了相应的处罚措施。在本案中，嵊州市人民法院对丁新民违反《法官法》参与经营性行为也依法予以行政警告处理。（当然，行政警告处分本身是否恰当，仍然值得商榷。）而且，2007 年 12 月 7 日，丁新民也已经提前办理了退休手续。所以也就没有必要再去否定合伙协议的法律效力了。在法国，如果禁止法院官员兼职从事取得报酬的活动，他们可否从与他们非法达成交易的人那里取得约定的佣金就是一个问题。判定法律的目的可能是阻止法院官员从事此类活动，如果他们的请求被拒绝了，显然就达到了这一目的。另一方面，通过适用与其罪行和与其从被禁止的交易中收益相称的纪律处罚，也可能达到这一目标。如果我们能够接受这一观点，即法律的主要目的与其说是为了保护当事人（如果他未付酬金就取得服务，则他得到了额外的收益），不如说是保持法院官员的 “职业尊严”，那么人们就能明白为什么法国最高法院可定合同的效力，并允许法院官员索回其佣金。[26]（P236－237）
    复次，就本案而言，由于丁新民是在主张转让合伙股份，因此可以认为是从 “违法行为”中退出的情形。因此在本案中肯定合伙协议的效力并不会进一步损害社会公共利益。相反，这样的判决可能会给社会一个信号，鼓励 “违法行为”者早日退出。
最后，作为一个自然人其应当是有参与合伙的权利的。但在本案中，作为法官的丁新民因为《法官法》的规定而受到了限制。显然，这一限制与丁新民的法官身份是直接关联的。换言之，只要将丁新民的法官身份予以除去（如开除公职），（参见 《法官法》第 33 条、第 34 条。）则就可以在实现 《法官法》的目的的同时，又不过度侵犯丁新民作为自然人的合法权利。这样的结论可以使社会公共利益与私人自由都最大的限度得以实现，值得采纳。
 
    结语
    在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则主要属于价值的判断过程。
    既然这里涉及到了价值判断的问题，也就是说，我们的考量因素当中包含着对社会各种复杂的价值观念的比较与衡量。[16]（P167）因此我们必须承认，不管采取什么样的方法，我们也都只是在接近最正确的立法目的或社会认识，都只是在 “证明”出一个自认为是妥当的结论，而决非是像数学计算那样，可以通过一个既定的公式得出一个完全正确的解。从这个意义上说，无效合同的判断过程是相当艰难的。然而，无论这一过程是多么的艰难，对于法官而言，他都必须在个案中做出决断。显然，个案判决的作出将主要依赖于法官对于具体案件事实的把握程度。因此本文的阐释依然是指导性的。虽然笔者已试着将比例原则予以具体化，但是在就个案的衡量中，仍需要法官的个人智慧。这主要是因为，作为一项理论研究，我们无法就个案中的所有具体细节进行事无巨细的考察，而且，文中的个案也是被裁剪了的 “个案”，这样的分析对于理论研究，尤其是让本文的研究不至于陷入无穷无尽的 “可能”状态当然是必要的。但于活生生的司法实践而言，却仍略显苍白。因此，在关于合同无效的判定中，授予法官以自由裁量权就成为必要。当然，法官在运用自由裁量权时，应当主动接受比例原则的指导，进而就无效判决对社会公共利益与私人自由可能造成的影响进行妥当权衡和比较。（注：在这个问题上本人认为，试图通过立法而一劳永逸地解决无效合同判定中的所有问题是不可能的。因为利益本身是要发展变化的，并且基于成文法本身的局限性，立法者的利益衡量不可能钜细靡遗，故常于无法完全掌握时，只好保留相当的空间给适用者，使其适用法律于具体案例时，有相当的判断空间。参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版公司 2003 年版，第 217 页。因此比较法上，很多新近的立法在规定合同无效时，都没有采取非此即彼的刚性模式，而是明确要求法官在判定合同效力时应当进行利益权衡，并详细例示了相关的考量因素。参见《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law）第15： 102条；《欧盟民法典草案》（Draft Common Frame of Reference）第 II． ——7： 302条；《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commercial Con-tracts 2010）第3． 3． 1条。）
 
 
 
注释:
[19] 韩世远． 合同法总论 [M]． 北京: 法律出版社，2004．
[20] 张建明． 建设工程施工合同无效制度研究 [D]． 重庆: 西南政法大学，2007．
[21][德] 迪特尔•施瓦布． 民法导论 [M]． 郑冲译． 北京: 法律出版社，2006．
[22] 王胜明，孙礼海． 《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料 [M]． 北京: 法律出版社，2001．
[23] Sir Guenter Treitel． Contract and Crime [A]． Colin Tapper． Crime，Proof and Punishment: Essays in Memory of Sir
Rupers Cross [C]． London: Butterworth，1981．
[24][日] 山本敬三． 取引関係における公法的規制と私法の役割 ( 1) ——取締法規論の再検討 [J]． ジュリス
ト，1996，( 1087) ．
[25] 陈金钊． 法治反对解释的原则 [J]． 法律科学，2007，( 3) ．
[26][德] 海因•克茨． 欧洲合同法 [M]． 周忠海等译． 北京: 法律出版社，2001．