著作权法第三次修改草案的立法方案和内容安排

    首先，草案将“三步检验法”[9]加入合理使用条款中作为判定要件，并对计算机程序的合理使用作出规定。我国著作权法对合理使用采列举式的立法模式，试图以穷尽列举的方式实现对合理使用适用范围的清晰界定。然而，美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在长期锤炼后，能够在实践中保证社会对合理使用的适用范围有一个明确的预期。[10]相比之下，我国著作权法缺乏本土法律文化的支撑，在舶来过程中也并未重视对相关判定标准的消化吸收，这导致我国的合理使用制度同时缺乏传统与判例的支撑，既无法实现以罗列的方式避免实践中的分歧，也无法有效解决新技术带来的新问题。草案在列举式立法的基础上，加入了抽象性的判断要件，使司法上对著作权法所列举的行为能有一个统一的标准，具有重要的实践意义。
    其次，草案将著作权法定许可制度系统化。我国现行《著作权法》共规定了五种法定许可，即“报刊转载”、“录音制品制作”、“播放作品”、“播放录音制品”、“教科书编写”。此外，《信息网络传播权保护条例》中规定了“制作课件”的法定许可。对于法定许可制度，作者权利保障的关键在于付酬机制与救济机制。因此，草案对法定许可制度着重从这两方面进行了调整和完善，增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚。这样的调整既满足了使用者使用作品的客观需要，也保证了权利人的基本权利。[11]关于著作权法定许可制度，《草案》的第46条和第48条引起了音乐界的广泛质疑。[12]其实制作录音制品的法定许可乃是国际公约和各国著作权法所通行的规定，如果正常运作，从某种程度上既可以保证权利人的收益，也可以扩大作品的传播范围。音乐著作权人之所以对草案中的法定许可存在较多批评意见，主要还是由于与法定许可相配套的使用付酬机制与版税分配机制的缺位，导致音乐著作权人无法依据法定许可获得收益。
 
    四、著作权集体管理的新突破
    著作权集体管理组织的目的在于通过权利集中管理的方式提高作品利用的效率，但集体管理组织功能的发挥，需要其实现市场化的运作。这意味着从集体管理组织与权利人的关系来看，集体管理组织的进行集中许可的合法性源自权利人的授权，从集体管理组织与使用者的关系看，集体管理组织不得借助其市场优势地位而滥用权利。国外著作权集体管理组织在产生之初一般由权利人自发创立，从简单代替权利人进行维权到全面代理权利人的作品许可，都是权利人为实现自身利益最大化而对著作权市场作出的回应。比较有代表性的有美国作曲家、作家与出版商协会，德国音乐作品表演权与复制权集体管理协会、英国唱片表演权管理有限公司等。
    《草案》在第5章第2节以5条的篇幅对著作权集体管理制度做了规定。内容涉及著作权集体管理组织的定义、授权使用收费标准、争议解决机制等问题，与现行著作权法仅有一个条文的原则性规定相比，在保护著作权人难以行使的权利、提供授权渠道、促进作品传播方面，具有一定的进步性。然而该条款被社会公众广泛指责为“被代表”、被“另行规定”。[13]本文认为，社会公众的质疑具有一定的合理性。草案和现行“集体管理组织条例”仍然在坚持集体管理组织官方性和唯一性的前提下，试图通过“延伸性集体管理”来行使非会员的权利。虽然延伸性集体管理的出发点在于帮助非会员实现其作品收益，但是，官方性意味着集体管理组织的创立与运作并非真正由权利人控制，所以集体管理组织无法及时反映权利人的利益与需求，也就是说在一定程度上剥夺了权利人的许可权与定价权，强化了著作权集体管理组织的垄断。所以，我国著作权集体管理组织要想发挥上述制度优势，必须首先去行政化和垄断化。[14]
 
    五、著作权保护的新突破
    司法统计表明，著作权侵权案件占法院审理的知识产权侵权纠纷总量的60％。由于传播技术日新月异，传播成本日渐降低，传播控制日益困难，权利人维权成本居高不下，既有立法对侵权行为的打击力度不够，不利于我国发展文化产业和文化事业，也不利于树立我国保护知识产权的良好国际形象。针对司法实践中著作权侵权的多发性特征，草案拟通过明确侵权损害赔偿的考虑因素、赔偿额计算方式，加大打击侵权的力度。
    首先，新增网络服务提供者的侵权责任。近年来，一方面网络著作权的侵权现象愈演愈烈，但另一方面，互联网新兴产业的发展也如火如荼，如何在权利人与传播者之间寻求利益平衡是完善著作权法律保护制度的关键。草案在《侵权责任法》和《网络传播权保护条例》的基础之上，对网络服务者、网络用户的侵权责任作出规定，同时排除提供纯技术服务的网络服务商的审查义务，这在一定程度上达到了上述利益的平衡。这一规定在社会中也引起广泛质疑，认为在很大程度上偏袒了互联网企业。在网络著作权侵权严重的国情下，社会公众的担心是有道理的。因此，需要对“单纯网络技术服务”等进行严格限定。
    其次，调整损害赔偿额度。（1）草案将侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提高为100万元。从理论上说，我国2008年修改《专利法》，上调侵犯专利权行为的法定赔偿最高额至人民币100万元，这一立法动向为调整侵犯著作权行为的法定赔偿最高额提供了现实参照；从行政执法实践分析，现阶段侵犯著作权的现象仍然非常突出，必须采取从严的法律责任机制，遏制侵权行为的高发态势。数据表明，2000年至2009年，执法部门共查处案件8. 3万起，收缴各类盗版制品7.1亿多件；2005年以来，共查办网络侵权盗版案件2621件，依法关闭1198个侵权盗版网站，移送司法机关案件91起；2009年全国法院系统共审理版权民事案件15,000多件、刑事案件86件。[15]因此，必须采取从严的法律责任机制，遏制侵权行为的高发态势。（2）草案引入著作权侵权惩罚性赔偿制度。对于两次以上故意侵权的，规定一至三倍的赔偿数额。从国外立法例来看，南非、巴西、俄罗斯和美国四个国家的版权立法在侵权民事赔偿额的确定问题上采取了在损失之外的额外损害赔偿。例如，南非著作权法规定了合适的额外损害赔偿，即法院在综合考察侵权人对版权的知悉程度、注意义务，以及客观行为的恶劣程度与获利情况等因素之后，确信权利人不能得到有效救济，才能够基于对侵权损害的评估判决额外损害赔偿。[16]巴西《著作权法》规定了“侵权版本的复制品数量不能确定的，侵权人应当按照已被扣押的复制品数量加上3000件所得的总数的价值赔偿损失”，从而确立其著作权侵权惩罚性赔偿的条件与惩罚性赔偿尺度范围。[17]俄罗斯《联邦民法典（著作权部分）》确定了侵犯邻接权的民事责任的计算方式与限额，权利人享有选择权，尤其是所有唱片复制件价格的两倍具有鲜明的惩罚性色彩，达到了通过赔偿费代替损失赔偿的效果。[18]我国作为“金砖四国”的成员，南非、巴西和俄罗斯等国的版权立法规定对我国的著作权法修改具有重要的参考价值。此外，侵犯知识产权的行为具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点，在我国，知识产权民事侵权法律责任的加重，与提高侵权成本，加大打击侵权行为力度的司法政策保持一致，与促进版权产业健康发展，提升版权产业对经济发展贡献率的产业政策保持一致。
    总的来说，本次草案兼具了国际化与本土化，平衡了产业利益与公共利益。但在一些具体规则的设计上，由于缺乏配套规范的支撑，因此可能会损害部分权利人的利益，应在后期加以完善。 
 
 
 
注释:
[1]例如美国《版权法》第102条关于“版权客体”的一般规定，日本《著作权法》第2条第1款关于“作品”的定义等。
[2]《美国版权法》第101条、法国《知识产权法典》第L112-2条、西班牙《著作权法》第86条等都规定了视听作品。
[3]例如，德国《著作权法》用两个小节的篇幅分别规定著作人身权与著作财产权；法国《知识产权法典》“第一章精神权利”、“第二章财产权利”明确分开规定两种权利。
[4]日本《著作权法》在体例上采用“总则一著作人身权一著作财产权”的三分立法模式。
[5]从立法例来看，国际社会对复制的范围都做扩大规定。例如，《伯尔尼公约》第9条规定，“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的权利”。德国《著作权法》第16条规定，“以任何方式临时的或者永久的制作人和数量的作品复制件的行为，均属于复制权规制的范围。”
[6]《世界知识产权组织版权条约》第7条第1款已规定出租权可以适用于计算机程序、电影作品和以录音制品体现的作品。同时，日本、韩国、英国、印度、德国等国家均将出租权适用于录音制品体现的作品。例如，韩国《著作权法》第21条规定，“作者享有以营利为目的，商业性出租录音制品或计算机程序的权利，并不受第20条的限制。”
[7]参见《法国知识产权法典》第L.122-8条。
[8]参见《伯尔尼公约》第14条之3规定。
[9]《伯尔尼公约》中对著作权限制制度的规定，乃是基于复制行为所提出的“三步检测法”，即对作品的利用（1）不得妨碍著作权人对其作品之正常使用；（2）不能对著作权人的合法利益造成不合理的损害；（3）不得超过使用目的的必要范围。
[10]美国《版权法》第107条：任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：（1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。
[11]参见国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》，国家版权局网站，http://www.ncac.gov.cn/cros/html/309/3502/201203/740608.htm1，最后访问时间：2012年4月12日。
[12]人民网：《著作权法修改草案遭音乐人质疑，被指变相鼓励盗版》，http://media.people.com.cn/GB/40757/17573260.html，最后访问时间：2012年4月6日。
[13]南方周末：《著作权法修改草案陷入争议漩涡》，http://tech.sina.com.cn/i/2012-04-20/15286992204_2shtml，最后访问时间2012年4月20日。
[14]参见2007年修订的德国《集体管理组织法》，该法共28条，分别规定了集体管理组织进行业务的许可、权利和义务、监管等问题。
[15]参见阎晓宏：《中国版权制度的实施与展望》，国家新闻出版总署网站，http://www.sipo.gov.cn/yl/2010/201010/t20101029_542754.htm1,最后访问时间：2012年3月12日。
[16]参见南非《著作权法》第24条。
[17]参见巴西《著作权法》第103条、107条。
[18]参见俄罗斯《联邦民法典》（著作权部分）第1311条关于“侵犯邻接权客体专有权的责任”的规定。