违法合同的效力判定路径之辨识（上）

    在英美法上，广义的违法（Illegality）包括制定法上的不法（Statutory Illegality）、普通法上的不法（Common Law Illegality）和有悖公共政策（Public Policy）。1970年颁布的新西兰《不法合同法》（IllegalContractsAct）第5条就规定：所谓的不法合同是指在普通法或在衡平法上构成不法的合同。而这里所谓的制定法，则包括了国家颁布的法律与法令以及国家授权主管部门与地方政府颁发的条例与行政命令。[58]美国法同样认为，可以规定合同不得强制的法律的范围是广义的。依照美国《第二次合同法重述》第178条评论a的解释，其包括了任何有立法权的机关所制定的所有法律规范，这其中不仅包括制定法，还包括宪法，地方法令，以及据此而制定的行政规章。[59]此外还包括依冲突法规则而适用的外国法。[60]可见在美国，地方法令或行政规章也可以影响合同效力。

    境外立法之所以采广义的法律渊源说，个人以为，主要的理由在于社会公共利益不仅会体现在“法律”、“行政法规”之中，而且也会体现在“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”当中。[61]所以，正确的态度应该是，所有位阶的法律都可能表现为需要遵守的强制规定。换言之，《合同法》第52条第5项所指向的“法律”应该是一个广义的概念，它不仅指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也可以指其他有立法权的机关制定的地方性法规和部门规章；它不仅包括各种制定法，甚至还可以包括习惯法。

    既然社会公共利益不单体现在“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”之中，因此虽然存在《合同法解释（一）》第4条的限制，但合同违反了“法律、行政法规”以外的强制性规范，仍是有可能会无效的。也就是说，由于《合同法》第52条第4项的存在，《合同法》第52条第5项及其解释的限制就失去了意义。另一方面，即使合同违反的是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，但我们也不能直接就断言，此时的合同必定无效。而《合同法》第52条第5项及其解释的限制性做法恰恰会给我们的法官们造成这样的误解：即只要合同违反了“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”都应无效，[62]而如果违反的是“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”，则合同仍然有效。[63]显然，这种非此即彼的机械认识是极其错误的，应予纠正。
 
 
 
 
注释:
[1]黄忠：《走向自治——纪念合同法颁布十周年》，载《中国社会科学报》，2009年11月24日。
[2]Motive zum Entwurf einesBuergerlichen Gesetzbuch，Berlin，1896，Bd.I，S.210，转引自耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第55页。
[3]耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第55页。
[4][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。
[5]参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期；谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，载《中国社会科学》2007年第6期。
[6]参见同注[3]，第55页，另见同注[5]，谢鸿飞文。
[7]同注[3]，第57页。
[8]相似见解参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第19页。
[9]同注[5]，谢鸿飞文。
[10]同注[3]，第57页。
[11]最高人民法院《合同法》解释一第9条应是第一次使用。
[12]同注[3]，第60页。
[13]（1987） 1WLR1116，1134.
[14]陈忠五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第24页。
[15]参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。
[16]参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期；郑玉敏：《从公法和私法的关系看公司法的性质和地位》，载《辽宁行政学院学报》2004年第2期；贺少锋：《违反公司法强制性规范行为的效力》，载《法律适用》2009年第6期；方志平：《保险合同强制规则研究》，中国财政经济出版社2007年版，第163页及以下。
[17]同注[8]，第20页。
[18]同注[8]，第19-20页。
[19]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第355页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第27页。
[20]翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第115页。
[21]参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第86页；苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第284页；罗传贤：《立法程序与技术》，五南图书出版有限公司1997年版，第187页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第329页；沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第109页。
[22]仅《合同法》上就出现了314次。
[23]参见周斌贝：《对法律文本中“应当”一词的语义分析》，载《南阳师范学院学报》2006年第10期。
[24]有论者甚至认为，在民事法律规范中，“应当”一词不具有强制性的法律意义，只具有提倡的法律意义，参见王颖：《应规范民法中“应当”的使用》，载《人民法院报》，2006年10月9日。
[25]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第224-239页。
[26]周斌贝：《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社2008年版，第144-145页。
[27]周斌贝：《关于“应当”一词的立法建议》，载《政法论丛》2006年第1期。
[28]同注[26]，第215页。
[29]而且，流质条款对于担保人以及担保人的其他债权人之利益的损害也只是可能，而非必然。参见孙鹏等：《担保物权法原理》，法律出版社2009年版，第62-69页。
[30]同注[3]，第138页。
[31]但需要注意的是，新近的研究则表明，在我国立法中的“可以”并不存在一个抽象而普适的界定：既不能片面地认为“可以”意味着“可以不”，也不能梳理出授予私权时的“可以”意味着“可以不”而授予公权时的“可以”不意味着“可以不”的规律，甚至不能单纯地认为“可以”一定意味着“授权”。参见周斌贝：《“可以”的语义及其在立法中的误用》，载《语言文字应用》2009年第1期。
[32]参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，载《法学》2010年第5期。
[33]参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第590-591页。
[34]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第239页。
[35]参见同注[3]，第141页。
[36]同注[21]，史尚宽书，第329页。
[37]同注[33]，第42页。
[38][日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第204页。
[39]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。
[40]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第83-85页；王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期；王利明：《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨（上）》，载《政法论坛》1996年第4期。
[41]参见谢怀木式等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第119页。
[42]但仍有疑问的是如果合同违反的既不是“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，也不是“地方性法规、行政规章及其他规范性文件”，而是其他的法律规范，比如，国务院、中央军委批转的《关于军队从事生产经营和对外贸易的暂行规定》或《中国人民解放军内务条令、纪律条令、队列条令》，则其效力如何？参见上海市杨浦区人民法院《民事判决书》（[2003]杨民二（商）初字第854号）；上海市第二中级人民法院《民事判决书》（[2004]沪二中民三（商）终字第169号）。
[43]参见最高人民法院《民事判决书》（[2000]经终字第267号）；最高人民法院《民事判决书》（[2004]民一终字第106号）；最高人民法院《民事判决书》（[2005]民二终字第150号）；江西省萍乡市中级人民法院《民事判决书》（[2005]萍民一终字第75号）。
[44]参见江苏省南京市鼓楼区人民法院《民事判决书》（[2001]鼓民初字第197号）。本案涉及的是由国家教委、国家计委、财政部共同颁发的《义务教育学校收费管理暂行办法》（部门规章）对合同效力的影响。
[45]据中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》来看，企业间的借贷行为所违反的是《银行管理暂行条例》第4条的规定。但是，《银行管理暂行条例》（1986年）早已被《商业银行法》所取代。而《商业银行法》却没有禁止企业间的借贷。因此，现行法上明确禁止企业间借贷行为的规范只有《贷款通则》。《贷款通则》第61条明确规定，“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。
[46]参见最高人民法院《民事判决书》（[2001]民四终字第25号）。当然，我对于一概否定企业间贷款合同效力的做法持保留态度。
[47]参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第247-248页。
[48]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第55-56页。
[49]参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第287页。
[50]同注[21]，苏号朋书，第285页。
[51]王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第657页；王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第319-320页。
[52]李开国教授曾指出，“近年来经济合同的无效率直线上升，履约率直线下降，打经济合同无效的官司几乎成了违约者规避违约责任的常用手法和律师帮助违约者摆脱违约责任的经常手段，而且律师们也总能钻新旧体制交替的空子，从20世纪80年代破旧的红头文件中找到确认经济合同无效的‘合法'依据，轻而易举地实现他们的战略和策略。这种不利于市场经济发展的势头已到了非扭转不可的地步。”参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第255页。王卫国教授也曾指出：“在现实生活中，干预经济活动的行政文件（其中包括许多不公开却具有普遍约束力的‘内部文件）'多如牛毛。”因此，“在以往的司法实践中，违法行为的概念被赋予了无限的延伸。”“几乎所有的‘红头文件，'不论是立法机关制定的，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以被用来置合同于死地。这种状况如不改变，势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”参见同注[39]，王卫国文。
[53]陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第41页。
[54]参见陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007年版，第284页。
[55][日]美濃部達吉：《行政法規に違反する法律行爲の交力力》，载《國家學會雜志》1928年第42卷。
[56]参见[日]末弘严太郎：《法令違反行爲の法律的交力力》，载《法學協會雜志》1929年第47卷。
[57]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，页276；苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第44页。但对于可否以违反命令为由认定法律行为无效，在实务上则是有一定争议的。参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第583页。
[58]高尔森：《英美合同法纲要》，南开大学出版社1997年版，第41页。
[59]参见黄忠：《合同自由与公共政策—— 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期。
[60]参见Restatement （Second） of Conflict of Laws§§202，203.
[61]虽然各种法律都可能会体现或代表着社会公共利益。但不同的法律其蕴含的社会公共利益的强度却有可能是不同的。换言之，法律位阶的不同，其所代表的社会公共利益的重要程度也会有所区别。因此，法院对于位阶较低的行政规章和地方法规应特别注意其是否体现了社会公共利益。参见Restatement （Second） ofContracts§178 （c）。
[62]比如国务院颁布的《认证认可条例》（行政法规）规定，电脑（单台电脑除外）必须经过认证，那么买卖未获得强制性产品认证证书及未加施中国强制性认证标志电脑的合同是否有效？我认为此时买卖合同原则上应当有效。但我国有些法院却以《认证认可条例》属行政法规为由而将合同认定为无效。参见江苏省无锡市崇安区人民法院《民事判决书》（[2006]崇民二初字第086号）；江苏省无锡市中级人民法院《民事判决书》（[2007]锡民二终字第0033号）。
[63]参见浙江省高级人民法院《民事判判决书》（[2001]浙民法终字第238号）；云南省昆明市中级人民法院《民事判决书》（[2005]昆民一初字第109号）；湖北省宜昌市中级人民法院《民事判决书》（[2007]宜中民再终字第00003号）。