合同规范在格式条款规制上的范式作用

      (五)其他的积极性范式作用举例
      上文就任意性合同法规范之范式作用的一些典型示例作出了分析和探讨，但任意法的范式作用并非穷尽于此，而是于任意性合同规范的任意位置几乎都有呈现，由此构成了任意法的任意性界限，同时也构成了使用人在格式条款法上的规制界限。
      在民法典总则的框架下，关于意思表示之瑕疵的规定，以及关于承诺表示需要到达的规定等，在格式条款的规制上具有范式作用。即是说，违反此种规定者，均得因不符合法律规定的实质性基本思想而不生效力。在债法总则的框架下，关于债务人应当依照诚实信用原则履行给付的规定，关于法律行为基础出现障碍的规定，关于损益相抵的规定，关于与有过错的规定，关于责任法上过错原则的规定，关于等价原则的规定，关于给付与对待给付之间依存关系的规定，关于不安抗辩权核心内容的规定，关于替代性损害赔偿情形和合同解除情形指定期间的规定，关于将违约金折抵为损害赔偿请求权的规定等，在格式条款的规制上，全部都具有范式作用。在债法分则的框架下，关于再履行费用的规定，关于因存在重大事由而终止合同的规定，关于雇佣关系中机要职位立即终止的规定，关于承揽合同中定作人在工作完成之前随时终止合同的规定，关于附期限保证中债权人不迟延地通知保证人履行保证之义务的规定，关于不当得利返还请求权范围的规定等，在格式条款的规制上均具有范式作用，[31]即在这些问题上，格式条款的使用人不能够作出违反性的规定，否则以不生效力论。
      (六)非合同法规范的范式作用
      法律规定的实质性基本思想不仅体现于任意性的合同法规范之内，而且同样体现于合同法之外的其他法律领域，从德国判例的发展情况看，尤其表现在个人资料的保护方面：既然立法者意欲保护公民个人的身份资料，那么在相应的格式条款中，如果存在传递相对人消极资讯之虞，如关于劳动关系终止的消极资讯，或者关于被判罚支付命令的消极资讯，则此种格式条款不生效力。[32]在上世纪90年代，在汽车租赁合同、伙伴媒介合同以及通信合同等合同中，德国判例更是加强了对传递身份资料之格式条款的控制。在隐私保护方面，关于相对人表示同意电话广告的格式条款，亦开始被德国联邦最高法院禁止。[33]这些情况表明，法律规范的范式作用，尤其是任意法规范的范式作用，非为固定不变的范畴，乃系随着社会生活的发展而发展，这也正是法律规定的实质性基本思想之于现实生活的反射。
      三、任意法之于格式条款法范式作用的界限与消极性范式作用
      然而必须指出的是，任意法之于格式条款法的范式作用并不具有无限性，而是有其界限，也就是完全可以存在任意性合同法规范之“范式”的例外情形。例如，在自始不能的情形，以存在归责事由为限，债务人应当向债权人赔偿积极利益。但在下述情况下，必须突破这一范式：一个富有创新精神的年轻企业家自己发明了一种独特的生产方法，能够生产极其高效的除草剂，或者能够生产具有全新性能的机器，并且与若干顾客订立了相应的合同，但在具体安排生产时发现，按照当前的科学技术发展水平，这种方法并不具有可行性，即无法生产出高效的除草剂和新机器。撇开应当归责的因素不计，在此种情形，按照赔偿积极利益的规制范式，恰恰是因为所允诺的给付在科学上或者在技术上不可能完成，使得积极利益的赔偿具有了特殊的意义，即这里的积极利益将会变得特别得高，甚至是异乎寻常得高，而这对于债权人而言，已经几乎近于是一个意想不到的“赠与物”。[34]如此，在给付构成科学或者技术不能的情形，在损害赔偿问题上，必须脱离积极利益赔偿的解决范式，以此使所获得的结果允当而合理。
      又如，无谓费用赔偿请求权的范式也不是不受任何限制的，同样有其范式界限。若以德国民法典新债法第284条为例，则债权人可以不请求替代性的损害赔偿，而请求偿还自己因信赖可以获得给付所支出的、从正当角度看为可以支出的费用，但即使债务人不违反义务仍不会达到支出费用之目的的，不在此限。这一规定在实质性基本思想上具有范式作用，这是不存在任何疑义的。那么，若从其他角度看待，如从赔偿数额的角度看待，情况又如何？妥适的回答应当为：在偿还数额的问题上，这一规定不具有范式作用，也就是在格式条款中，使用人可以对这一规定作出限定或者改变。这是因为支出费用的多少与当事人所追求的目的直接相关联：在追求非商业目的的情形，如在追求奢华或者豪华目的的情形，“从正当角度看为可以支出的费用”可以很高，甚至可以非常高，这也正是奢华或者豪华的“制度”意义；而在追求商业目的的情形，则适用经济性准则，要求存在经济利得性，亦即“从正当角度看为可以支出的费用”应当越经济越好，越少越好，这与追求非经济目的显然完全不同。[35]如此，若格式条款的使用人在格式条款中进一步地降低或者提高所支出的无谓费用，那么尚不能够据此认定该格式条款不符合法律规定的实质性基本思想，也就是尚不能够认定其为无效。
      再如，合同解除不以应当归责为要件之范式同样有其界限：若债务人面对自己所有的顾客，或者面对自己的多数顾客，不能够完成合同中所允诺的给付，而按照合同解除权之范式，债权人可以逸行解除合同，那么债务人将面临大量的同时性解除行为，以至于企业将会因此而发生毁灭，如罢工、自然灾害抑或营业中断等情形，即为如此。在此种情形，债务人自然希望排除债权人的解除权，因为这属于债务人的正当性利益，故在法律上应当为其提供相应的保障。[36]也就是说，在诸如发生营业中断，而营业中断又不可以归责于债务人的情形，在格式条款中，可以背离解除权的范式，即虽然义务侵害不可以归责于债务人，但债权人仍然不能够解除所订立的合同。[37]
      至于消极性范式作用，也就是任意性合同法规范不具有范式作用的情形，则数量甚巨，因此无法枚举。这种“众数”作用也正是任意法之任意性的彰示和体现。然而应当指出的是，在现代立法例上，不乏将消极性范式作用作为范式而加以规制的非理想情形。最为典型者为买受人在再履行方式上所享有的选择权：在买卖标的物存在瑕疵的情形，买受人享有再履行的请求权，然则在再履行的具体方式上，即系除去瑕疵，抑或重新交付一个没有瑕疵的标的物，选择权由买受人享有，而非由出卖人行使。[38]然而出卖人最能够判断以何种方式可以比较可靠并且比较经济地实现无瑕疵这一目标；买受人的利益在于获得一个无瑕疵之物，而不在于出卖人据以实现无瑕疵目标的方式；若将选择权赋予买受人，则买受人很可能会选择一种比较昂贵的方式，或者选择一种不是很符合再履行目的的方式，而这又不会给买受人带来任何的利益。[39]当然，这里所称的选择权人应当为出卖人，而非为买受人，乃系基于一般买卖法上的法律规制，而非是基于消费者保护的理念，因为在后者情形，如在《欧盟消费品买卖指令》的框架之下，[40]再履行方式的选择权即为身为消费者的买受人享有，而不是由身为经营者的出卖人享有。基于上述认识，若格式条款的使用人在格式条款中将再履行方式的选择权赋予出卖人，而非买受人，则这并不构成对法律规定之实质性基本思想的背离，应当发生法律效力，因为其在格式条款的规制上不具有相应的范式作用。[41]
      四、结语
      任意性的合同法规范并非无限制地具有任意性，由此决定了格式条款法上内容控制的界限，这也是格式条款的规制界限，即若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害合同相对人的利益，则其不生效力；以发生疑义为限，不适当的损害利益特别是指格式条款中的规定与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合。这也就是说，在一个具体的情形之下，如果能够认定一个格式条款与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合，如与所背离的损害赔偿法之法律规定的实质性基本思想不相符合，或者与所背离的解除权法之法律规定的实质性基本思想不相符合，那么在存有疑义的情形，该格式条款不生效力。正是这种法律规定之实质性基本思想，在合同法规范与格式条款法之间建立起了一种互动性质的制度关联。 
 
 
 
注释:
  [1]关于格式条毅在民法典体系中的规制位I问通，参见卢诺：《德国民法专题研究》，法律出版社五兀阳年版，第154 - 163页。
  [2]参见我国《合同法》第39条和《德国民法典》第305条。
  [3]“让步性规范”时应的德文表迷为“nachgiebige Norm"，“处分性规范”对应的德文表述为“dispositive Norm" (Vgl。 K。 Iarenz， ABgemeiner Teil des deutschen Btlxgerlichen Rechts， 2。 Auflage， 1972， S。27)。而我国民法领城的许多专业著述常常对这些任意性的规范不加区分，而逞称作为任意性规范。
  [4]同上注，K。 Iarenz书，第27页。
  [5]Vgl。 H。 Kehler， BGB Allgemeiner Teil， 28。 Au&ge， 2004， S。19。
  [6]“法律规定的实质性基本思想”对应的德文表述为“wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung"。
  [7]不适当的投害利益(unangemessene Benachteiligung)亦包含下述情况，即格式条欲中的规定对因合同性质所产生的实质性权利或义务加以限制，致使合同目的的完成受到封碍(德国民法典新债法第307条第2款第2项)。其亦可以因格式条款中的规定非为清趁并可以理解而产生(德国民法典新债法第307条第1款)。但由于此两种情况并不构成格式条欲法上范式作用的内容，故不在本文的讨论范围之内。
  [8]参见德国民法典新债法第281条第4款。
  [9]Vgl。C一W。 Canaris， Festschrift fitr P。 Ulmer， 2003， S。1095。
  [10]中文“征引”概念的使用，系采王泽鉴教授的讲法。参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第229页。
  [11]同前注[9]，G。-W。 Canaris书，第1078页。
  [12]同上注，第1081页。
  [13]合目的性视角即指“blosse ZweckmAssigkeitsaspekte"，而正义性视角是指“Gereehtigkeitseapekte" 。Vgl。 BGHZ 41， 151， 154；54， 106， 109； 63， 238， 239。
  [14]同前注90， C。 - W。 Ganaris书，第1082页。
  [15]也有学者否认合目的性考圣与正义性考童的区分意义。此举虽然并非在思考的起点上即构成错误，因为合目的性视角同样可以在很大程度上影响任意性规范的表现形态；但从最后所能够获得的结果看待，这是将分量并不相同的合目的性考量与正义性考111放到了同一位笠之上，即在加重合目的性要求的同时，减轻了规范的正义性要求，殊不可取。
  [16]关于自始不能及其相关问题的深入探讨，参见卢诺、杜景林：《自始不能责任的学理建构》，《法学研究》2006年第3期。
  [17]Vgl。 C一W。 Canaris， Fetschrift fur A。 Heldrich， 2005， S。 18f。
  [18]自始不能情形应当赔偿积极利益这一规定之于格式条款法的范式作用，绝非通俗而简单的法律认识。德国债法改革委员会在其《最后报告》中尚认为，应当依照缔约过失的规则赔偿消极利益而不是积极利益，就能够充分地说明这一点(V91。Bundesministerium der Justiz ( Hrg。」，Abschlumbericht der Konunission zut Vberarheitung des Schuldrechts， 1992， S。 146)。在这一问题上，被誉为德国新债法之父的乌尔里希•胡贝尔(Ubieh Huber)教授亦认为应当赔偿消极利益，而不是赔偿积极利益(Vgl。 U。 Huber，Leistungeeturungen， Band 1， 1999， 5。538)
  [19]同前注[9]，C-W。Canaris书，第1092页。
  [20]在德国债法委员会提出的草案中，原本规定的不是费用偿还，而是损害赔偿。作出此种语言变动的意义在于，并不是所有的消极利益都能够得到赔偿，而仅是限于那些所谓的落空费用。否则，债务人的义务俊害将会使债权人获得额外的利益，如债权人可以主张若非信赖此项行为，自己完全可以进行另外一项交易行为，从而可以低价在一个第三人那里取得相同的标的物。而此一种类的幸运情形显然不应当被洒盖在费用偿还谕求权的范围之内。
  [21]同前注[9]，C-W。Canaris书，第1090页。
  [22]放弃应当归责的要件，不意味着当事人可以以减枉的条件解除合同。这种放弃仅系基于下述认识，即合同关系障碍上的过错并不构成评价合同是否应当得以继续维系的合适准则，因为其不能够反映由此而对给付义务产生的影响，进而不能够反映其对所希望的合同存续产生的影响。合同解除权的正确限定性标准例如可以是指定适当期间，或者为根本违约，或者为根本不及行等。
  [23]Vgl。 C一W。 Canaris， Schuldrechtsmodernisienmg2002， 2002， S。35。
  [24]买卖法上再及行请求权之范式作用，应当同样适用于承视合同法。此处为论述方便而从简。
  [25]同前注[5]。
  [26]Vgl。 BAG NJW 2006， 797。
  [27]Vgl。 H。 Bmx/W一D。 Walker， AVgerrieines SchuWrecht， 32。Auflege， 2007， S。47。
  [28]若所约定的除斥期间扩及于由劳动关系产生的全部的报酬请求权，则其构成对因合同性质所产生的实质性权利的限制，并因此致使合同目的在完成上受到材碍。这虽然属于不适当的利益损害，但并不在任意性合同法规范之范式作用的考察范圈之内，故本文不予讨论
  [29]居间性雇佣合同对应‘Maklerdienstvertrag"。居间性承揽合同对应“Meklerwerkvemag "。Vgl。K。 Imenz， Ixhrbuch des Schul-drechts， Besonderer Ted，Band 11/1，13。Auflage， 1986， S。396。
  [30]同前注[27]，H。 Brox/ w一D。 Walker书，第46页。
  [31]Vgl。 O。 Palandt/H。 Heinrichs， Buegerliches Ceeetzbuch， 63。 Auflage， 2004， S。424
  [32]Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。1176。
  [33]Vgl。 BGH NJW 1999， 1864。
  [34]同前注[9]，C。 - W。 Canaris书，第1086页。
  [35]同前注[9]，C-W。 Cananris书，第1093页。
  [36]债权人并未因此而被置于“权利真空”之下，其亦不应当被里于“权利真空”之下，因为在不能够苛求其作出进一步等待的特殊情形，其仍然有权解除合同。这是不应当受到质提的。
  [37]同前注[9]，C一W。 Cananris书，第1091页。
  [38]我国《合同法》第111条规定，在标的物质1不符合约定的情形，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价数或者报酬等违约责任。显然，在买卖合同的框架下，这是将再及行方式的选择权交由买受人行使。德国民法典街债法第439条第1欲规定，作为再及行，买受人可以根据自己的选择而请求除去瑕疵，或者请求交付一个无瑕疵之物。这同样是将再足行方式的选择权交给了买受人。
  [39]Vgl。L。 Haas/D。 Medicus/W。 RoUand/C。 Sehlifer/H。 Waidtland， Duo~Schuldnecht， 2002， S。201。
  [40]《欧盈消费品买卖指令》第3条第3款规定，消资者可以首先要求悄售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者不合理。参见(欧里债法条例与指令全集》，吴越、李兆玉、李立宏译，法律出版社2004年版，第115页。
  [41]在再及行方式之选择权的问题上，承揽合同法与买卖法具有平行性：无论是我国《合同法》第262条，还是德国民法典新债法第635条第1欲，立法者采取的都是与买卖法相对立的解决方案，即无例外地都将选择权交由定作人行使。