民事证明责任分配体系刍论

　　另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。 
　　（二）证据评价领域的特殊规则 
　　除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。 
　　1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推翻推定事实的。 
　　2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。 
　　3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。 
　　4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。 
　　5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。 
　　6、证明妨碍。一方当事人通过其行为（作为或不作为）使对方当事人的证明成为不可能，这便被认为是证明妨碍。[10]（273）《证据规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”是对不负证明责任一方当事人证明妨碍的制裁；而第25条第2款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”则是对承担证明责任一方当事人证明妨碍的制裁。对证明妨碍的制裁，同样是在证据评价领域对证据、事实的认定规则的变更。 
　　7、损害赔偿数额的确定。大陆法系国家和地区对于特定情形下损害赔偿数额的确定有特殊的规定，德国民事诉讼法第287条（1）规定，当事人对于是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，经过自由心证，对此点做出判断；[11]（70）日本民事诉讼法第248条规定，法院认定损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部旨趣及证据调查的结果认定适当的损害额；[12]（340）台湾地区民事诉讼法第222条II规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。[13]（167）这三条规定的具体内容虽然互相差别（注释11：就德国与台湾地区两者规定的具体比较，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第216页。），但基本都认为在受害人已证明受有损害（德国还包括对是否有损害有争执的情形），而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，如果强令受害人证明实际具体损害额，既为不妥又不经济，在这种情形下，法院可以综合考虑全案情形确定损害额。全面考虑到国内司法现状，笔者虽然主张引进这种规定以缓解当事人的证明困难，但也需严格要件以避免自由裁量权的滥用。 
　　注释: 
　　[1]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005. 
　　[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004. 
　　[3][德]莱奥•罗森贝克.证明责任论（第四版）[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002. 
　　[4]姜世明.新民事证据法论（修订二版）[M].台北：学林文化出版事业有限公司，2004. 
　　[5]陈刚.现在证明责任理论的研究现状[A].陈刚.比较民事诉讼法2000年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2001. 
　　[6]毕玉谦.民事证明责任研究[M].法律出版社，2007. 
　　[7]姜世明.举证责任分配法则之体系建构[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006. 
　　[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000. 
　　[9]姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明。举证责任与真实义务[C].台北：新学林文化出版事业有限公司，2006. 
　　[10][德]汉斯—约阿希姆•穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠译.北京：中国政法大学出版社，2005. 
　　[11]德意志联邦共和国民事诉讼法[M].谢怀栻译.北京：中国法制出版社，2001. 
　　[12]日本民事诉讼法[A].段文波译.陈刚.比较民事诉讼法2006年卷[C]，北京：中国法制出版社，2007. 
　　[13]民事诉讼法[M].台北：元照出版有限公司，2003，第五版.