侵权法上故意与过失的区分及其意义

      五、故意对侵权预防的意义
      (一)故意侵权时预防性保护措施特别运用之意义
      所谓预防性法律保护措施，系法律赋予即将受到某种侵权损害的潜在受害人为消除危险而享有的一种相关的“实际履行”的请求权。如果损害尚未发生但必然会发生，则该问题也属于损害赔偿法的调整范围。我国早在1986年颁布实施的《民法通则》中就规定(第134条)，停止侵害、消除危险都是承担民事责任的方式之一。仅此而言，《民法通则》的此类规定还是相当先进的。
      虽然预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提，但“这并不排除我们在被诉行为是蓄意的或只是疏忽的之间作区分”，“后者通常不会以同一种方式重复发生”。[11]168因此，可以认为，能够适用于禁令的行为大多数都是故意行为。如果将行为分为一次性行为和持续性行为，那么这一结论尤其适用于一再发生的一次性行为——如反复利用他人肖像作广告。这个结论还隐藏着一种常识：侵权人即便在侵权行为刚开始时或第一次发生时并不清楚自己行为的性质，那么在行为持续过程中或后来的一再发生过程中多半明了自己行为的不当，因为至少受害人通常会提出权利主张，只是在无结果时才会诉诸法院的禁令救济。如果某项侵害行为一直持续或反复发生，而没有中断或停止，则行为人的主观心态必定是故意。
      (二)故意侵权时非金钱赔偿方式之预防性意义
      一般而言，损害赔偿指的是金钱赔偿。但有许多侵权不适合富裕受害人金钱损害赔偿请求权，因为金钱不能充分补偿受害人的损失，同时也不能对特别情形下的侵权起到预防和威慑作用。如被盗窃物的所有人，所有权人根本就不想将该物卖给盗窃者，让他忍受金钱赔偿岂不等同于强制销售。再如时下屡见不鲜的环境污染侵权，金钱赔偿对于环境侵害人来说常常是九牛一毛，但非金钱赔偿则可能产生真正有效的威慑。非金钱赔偿方式通常包括恢复原状；修理、重作、更换；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。
      恢复原状主要适用于财产损害案件中，并且在故意侵害财产的情形下对于受害人而言具有特别重要的保护意义。在Harrow London Barough Councilv.Donoghue（Harrow London BaroughCouncilv. Donoghue (1993)， NPC 49.）一案中，尽管原告已两次拒绝将土地出售给被告，被告还是将车库主体部分建在了原告土地上；上诉法院改变了一审判决的内容而发出了强制令，理由是金钱损害赔偿尚不足以保护原告的利益。区分故意或过失，从而考虑是否给予强制令这样的救济方式，这也是体现对原告人格尊严的一种尊重。
      (三)故意侵权禁用共同过错规则之预防性意义
      一般而言，被告的故意将排除共同过错的适用（采取类似立场的国家包括英、美、德、奥、法、瑞及中国、希腊、以色列、意大利、南非等国。See U. Magnus/M. Martin-Casals， Unification ofTortLaw： ContributoryNegligence， KluwerLwa In-ternationa，l 2003， pp221， 100， 105， 121， 165.）。其理论依据是：允许故意侵权人援引共同过错规则将是不公平的，并与公共政策相悖。这也可从因果关系的角度来说明，从法律上的因果关系来说，被告的故意行为往往是损害的决定性原因，从而使受害人的过失与损害之间的因果关系发生中断。或者从过错的比较上看，侵权人故意的道德可责性如此之大，以至于应承担全部损害赔偿。[20]110
      笔者认为，之所以故意侵权的损害赔偿中拒绝共同过错规则的适用，从根本上来说，是因为故意侵权与过失侵权有质的差异。无论从侵权界定的层面上(主观标准还是客观标准)、过错的道德可责性、过错程度，还是从行为人对损害的意志和认识上、对损害发生的决定力和控制力，故意侵权与过失侵权均有重大差异。正是这些差异决定了共同过错规则在故意侵权损害赔偿领域的限制适用。正如冯·巴尔所指出的那样，“欧洲大陆法从这里应能再次意识到，故意侵权在某些方面需要独立的规则。将故意侵权放在过失侵权的层面上并将二者仅作为‘过错责任’的两种表现形式对待是不公平的。”[3]655
      另外，从法律的经济学分析角度，也可得出同样的结论。对于侵权问题，法律经济学首先看重的不是赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。[21]24在故意侵权案件中，加害人避免侵权的成本明显要比受害人的低——即在事实上对加害人是负成本而对受害人是正成本。受害人不可能是成本较低的避免者。换言之，受害人的最佳注意程度永远是零。[22]267
      当然，如果侵权人和受害人对损害都是故意的心态，则共同过错规则又可以适用。这与上述限制适用的法理如出一辙。
      (四)替代责任中追偿权在故意侵权时限制之预防性意义
      所谓替代责任，是指责任人为他人的致害行为承担侵权赔偿责任。它属于对他人行为之责任，后者还包括父母亲责任。替代责任大致可以分为两类：法人对法人机关、事务执行人的责任与雇主、发包人、本人对雇员、分包人和代理人的责任。其实，二者本质相同，只不过前者牵涉到国家公权力，故一般将二者分列。替代责任的理论依据主要有民事责任的财产性、权利义务相一致原则、公平原则和加重社会责任的理论。
      替代责任方在先行赔偿受害人后，享有向重大过错的被替代方追偿的权利。追偿权的典型立法例如我国最高院《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这种将追偿权限于重大过错侵权的体例几乎是各国通行做法。
      这种有条件的追偿权其理论依据在于：首先，替代责任的基础是利益实现以及风险控制理论，如果雇员只是一般过失却仍要遭受追偿的命运，那么这实际上是违背了替代责任的内在基础。其次，雇员如果是重大过失甚至是故意侵权，那就必须要受到追偿，承担个人责任，否则的话，无异于纵容雇员为恶，或者鼓励雇员作恶，这将有违最基本的法律伦理。再次，在雇员仅为一般过失时，限制雇主的追偿权，从法律的经济分析角度看，这将激励雇主严把选任和监管关，挑选更合适胜任的雇员，从而减少致害事故的发生；同时也有利于激励雇员放心大胆的投入工作，发挥更大的积极性和创造性，为企业和社会创造更大的价值；否则，若动辄得咎，势必将会限制和扼杀雇员的积极性和创造力。
      (五)保险法对故意侵权特别规定之预防性意义
      保险法对于故意侵权往往有特别规定。就我国侵权法而言，至少存在以下两种规定，它们无疑均具有积极的侵权预防效果。
      其一，故意侵权对保险人代位求偿权的影响。财产损害赔偿保险下，保险人赔偿受害人后，可向侵权人追偿；但例外是：若侵权人为被保险人的家属或受雇人，保险人便无代位请求权。其理论根据是：此类第三人与被保险人(受害人)有共同生活的关系，其利害一致，若保险人对此类第三人享有代为请求权，其实质上是使被保险人自己负担自己的损害，这就等于保险合同形同具文，根本没有发挥保障作用。我国《保险法》第47条即是。
      对于此例外的一个例外是：当属于例外范围的第三人故意侵权时，保险人的代位权(追索权)又重新确立。其理论根据是，故意侵权不同于过失侵权，后者可谓一时粗心大意，许多场合下甚至没有道德可责性，前者则是有意为恶，道德非难性强。如果此类第三人故意侵权还不能享有追索权，无异于放纵恶行，鼓励作恶，与理不容。
      其二，故意侵权不得投保责任保险。各国法律均规定，故意侵权不得投保责任保险。从自然正义和情感上说，故意侵权始终是一种道德上可责难的行为。对于这种道德可责难行为予以保护，显然违背最起码的正义理念。从经济分析上说，没有哪个保险人会为故意侵权投保，因为这绝对是一出只赔不赚的买卖，它为被保险人提供的是一种负面的激励，对保险人而言，没有任何收益保障而言。从保险基本原理上说，保险乃是对未来偶然、不确定之损害事件的应对，不确定性系当然之前提，而故意侵权，发生与否全在行为人(被保险人)一念之间，属于人力完全能够控制之范畴，根本不属于可保事件。
      不仅故意侵权事先不可保，而且，责任保险通常对故意侵权所致的、保险合同覆盖范围内的损害，也不予赔付（例如，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：被保险人故意制造道路交通事故的，保险人不承担赔偿责任。亦即，保险公司在垫付受害人损失赔偿后，可向被保险人追偿。）。为何如此立法？笔者认为，这是由于保险合同乃射幸合同，因而有最大诚信原则之说，这就要求被保险人负有防损避损的义务，而故意侵权不仅不尽到此种义务，反而有意促使损害赔偿义务的发生，明显违背诚信原则，故保险人可不承担赔偿责任。
      由于责任保险领域，故意侵权和过失侵权的待遇显有差异，因此，区分故意侵权和过失侵权的意义再次得到印证。正是在此意义上，冯·巴尔说，保险也对过错责任领域内的一些传统内容的复苏做出了贡献。[3]313
      总体而言，故意侵权因完全具有可避免性，因而，相对于过失侵权而言，对其的预防就更有可行性和实用价值。同时，由于其自身特点，法律也应当设计独特的制度来确保对故意侵权的威慑和预防。
      六、对我国《侵权责任法》的反思
      《侵权责任法》的颁布实施是我国私法建设方面的重要一步，它被认为具有诸多先进之处。遗憾的是，从故意与过失区分的角度看，这部法律仍然有许多值得反思的地方。
      (一)侵权法一般条款未区分故意与过失
      《侵权责任法》第6条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。(第2款)根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”此规定被认为是《侵权责任法》过错侵权的一般条款。该条款不仅没有对故意侵权单独立法，甚至没有提到过失和故意的区分。
      如前所述，故意侵权单独立法是为了规范那些只有在行为人为故意行为时方构成的侵权类型。这样一个故意侵权条款(可“条”可“款”)，可体现故意在侵权构成方面的独特性，也便于相关配套规定的设计。这样的专门条款，对纯粹经济利益保护有重要意义，因为在只有故意才能成立的侵权类型中，其中绝大部分是侵犯纯粹经济利益的行为。有了此专门条款，纯粹经济利益受故意侵害的情形即可全部被统摄进去；根本不必在民法典中事无巨细地罗列规定各种名目繁多的具体商业侵权。故意侵权单独立法还可为惩罚性赔偿制度的引入建立接口。惩罚性赔偿是一种法律责任，对应的侵权构成只能是故意侵权。有了单独故意侵权条款，侵权法本身的衔接将更有逻辑性和条理性。
      退一步说，即便没有故意侵权条款，在侵权一般条款中，故意与过失也应当明文并列。故意与过失并列不仅是目前多数大陆法典的普遍做法。很大程度上代表未来侵权立法走向的《欧洲侵权法基本原则》，其过错侵权一般条款第4： 101条对故意和过失也进行了并行列举：“任何人故意或过失违反必需的行为标准都要基于过错而承担责任。”而在我国《侵权责任法》规定中，却没有行为人故意或过失的表达，统统以过错来措辞；在该法全部条文中，故意仅出现6次，并且全部指向受害人的故意，而非行为人的故意；同时，过失仅出现3次，且同样是受害人的过失。这表明，在行为人一方的故意、过失的区分被完全忽略了，这使得后来描述被侵权人的故意和过失显得极其突兀。同时，这也是缺乏科学性的粗糙立法的一个例证。
      (二)损害赔偿规定未体现故意侵权的特殊性
      如前所述，故意对补偿性损害赔偿的影响主要体现在两个方面：物质性损害赔偿与非物质性损害赔偿。《侵权责任法》第22条规定了所谓精神损害赔偿，但并没有对其数额确定的因素作具体列举。在新法无规定时，法释[2001](7号)第10条的规定仍然有效。即“侵权人的过错程度”在确定精神损害赔偿数额时仍具有重要意义。
      在物质性损害赔偿方面，《侵权责任法》第16条和第19条分别规定了人身损害和财产损害。
      《侵权责任法》第16条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”死亡赔偿自成体系，具有特殊性。就非致人残疾的一般人身损害赔偿而言，挣钱机会(如重大缔约的机会)的丧失能否纳入到误工费是一个问题；这其实属于纯粹经济损失问题，应坚持故意侵权方可赔偿这部分损失的一般原则。就致人伤残的人身损害赔偿而言，残疾赔偿金的多少也应当与行为人侵权过错程度关联。
      《侵权责任法》第19条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。这样的规定其实无关痛痒，因为损害赔偿的关键难题是界定损害范围，而不是技术性的损害计算。本条没有解决损害范围界定问题。恰恰在损害赔偿范围界定上，特别是在直接损害与间接损害并存的情形下，间接损害能否获赔，故意发挥着极为重要的作用。如出租车因他人故意纵火而致损毁与因他人过失酿成火灾而致损毁，损害赔偿不应相同。这里有三种不同的选择：仅赔偿车辆损毁的价值；此外还加上每天向出租车公司上交的份子钱；第一项损失之外，还加上事故期间出租车每天营运预期所得利润。如果是故意侵权，则应当选择第三种赔偿方案；如果是一般过失侵权，则应当选择第二种或第一种方案。
      另外，故意侵权的律师费和其他合理诉讼费用的支付，在《侵权责任法》中也无规定。这对故意侵权的救济和预防都是不利的。
      (三)惩罚性赔偿仍然限于单一侵权类型
      《侵权责任法》第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。惩罚性赔偿的表述首次出现在侵权法中，无疑是对私法理念价值认识的一次飞跃。但《侵权责任法》仅在该条对惩罚性赔偿作了规定，并未确立惩罚性赔偿的一般条款，无疑具有很大的局限性。
      将惩罚性赔偿仅仅限定在产品责任领域缺乏正当而充分的理由，立法应当选择一般性立法。因为惩罚性赔偿是解决恶意侵权场合下纯粹损害填补规则无法有效发挥吓阻、预防功能的必要手段，需要发挥此功能的场合绝不止产品致害侵权或证券领域侵权那一种或两种具体侵权。
      关于适用条件，第47条将惩罚性赔偿限定于“明知”这种故意侵权，无疑是正确的。更准确地说，在一般条款中，应当明确惩罚性赔偿的适用条件为：“恶意”、“严重损害”。恶意不仅仅是故意，还包含恶劣的、不道德的动机；造成严重损害，表明行为的情节恶劣，后果严重。再次，关于惩罚性赔偿的额度问题，笔者认为，可将惩罚性赔偿与补偿性赔偿挂钩，不过二者的倍数上限不宜过低。美国联邦法院关于该比例给出的指导性意见是不宜达到两位数（State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbel，l 538 U.S. 408 (2003)， at425.）。惩罚性赔偿要起到惩罚和吓阻的效果，必须要让被告“有所感觉”。
      另外，理应明确，惩罚性赔偿的具体判决数额应当参考被告的经济实力。即便其他情况完全一样的案例，只要被告的经济实力不同，惩罚性赔偿的数额就应当有所不同。这是由惩罚性赔偿的主要目的所决定的，其目的主要着眼于对侵权人的惩罚和对其及其他潜在侵权人的威慑。
      (四)在故意侵权预防方面缺乏完善规定
      《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任方式，其脱胎于《民法通则》的规定。实际上，其中排除妨碍、消除危险与其说是侵权责任方式，倒不如说是侵权预防方式。其余方式可分为两类：损害赔偿与回复原状(广义)。如前所述，回复原状对于故意侵权的受害人救济有着特别的意义。遗憾的是，第15条并没有规定，这些责任方式的适用场合，尤其是没有规定故意侵权的受害人有权请求回复原状。这有可能导致此类受害人救济不够充分的情形。
      《侵权责任法》第26条、第27条为与有过错的规定。这两条规定中同样看得出对故意侵权的忽略。如《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”如前所述，在故意侵权中，与有过错抗辩原则上不可用，除非受害人亦为故意。但该条表述，全然没有考虑此一般规则。再如《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”。事实上，当行为人系故意侵权时，则即便受害人是故意，行为人也要按比例承担责任。
      《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。此为替代责任的规定。与法释[2003](20号)第9条规定相比，最大的区别是删去了雇主对故意或者重大过失致人损害的雇员进行追偿的权利。这种改变很难说是一种进步。反对设立追偿权的理由，包括内部责任可以通过协议方式约定，确定追偿权条件比较困难，劳动者经济弱势等等，这些理由均似是而非。[23]162-163因为第一，侵权法正是要解决无约定的责任承担问题；第二，故意或重大过失作为追偿权的要件，不宽不窄，合理性强。因为追偿之所以存在，是因为这两种过错均属于有认识的过错，其发生完全可以避免，换言之，行为人伦理上可责性十分明显。第三，劳动者经济弱势并不能成为其可以享有重大过错侵权免责特权的理由。换言之，只要劳动者没有重大过错(可避免性可预防性极高)，追偿权的存在并不会给他们带来更重的负担。正面地看，将替代责任限定在重大过错侵权，将有利于雇员抑制侵权意图，降低负面激励，有效预防侵权的发生，同时对用人单位也较为公平。毕竟，让用人单位为一个故意侵权的雇员承担最终责任，而故意侵权的雇员竟然可以完全免责，这样的情形显然是令人无法容忍的。
      总而言之，《侵权责任法》在故意侵权与过失侵权的区分上，丝毫没有触及。就此而言，与法释[2003](20号)的有关规定相比，甚至呈现出一种明显的倒退。
      七、结语
      本文专门论述侵权故意与过失的区分及其意义。其实质主要在于论证故意侵权的独立性：即，在侵权法上，故意与过失有质的区别，它们在内部构造、判断标准、主客观性质、可预防性、有责性上均完全不同；故意侵权和过失侵权在归责依据、所需发挥侵权法之功能的重点有根本差异；这种差异使得区分故意和过失，在侵权成立、财产损害赔偿、非财产损害赔偿、惩罚性赔偿，以及在侵权预防等方面均有重要的意义。我国《侵权责任法》在故意侵权专门条款、过错程度影响损害赔偿额、惩罚性赔偿一般性规定、故意侵权预防等诸多方面均有补充完善的空间，期待将来的相关司法解释在这些方面能有所建树。
 
 
 
注释:
  [1]郑玉波.民法债编总论？M？.北京：中国政法大学出版社， 2004.
  [2]Dieter Medicus， Schuld Recht I， Allgemeiner Teil (11 Auf.l )， C. H. BeckS' cheVerlagsbuchandlung， München 1999.
  [3][德]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)？M？.焦美华，译.北京：法律出版社， 2001.
  [4]Tony Honoré，“TheMorality ofTortLaw——Questions andAnswers”， in David G. Owen (Editor)：“PhilosophicalFounda-tions ofTortLaw”， Clarendon PressOxoford， 1995.， p74.
  [5]John Finnis： Intention in TortLaw， in David G. Owen (Editor)：“PhilosophicalFoundations ofTortLaw”， Clarendon PressOxoford， 1995， p244.
  [6]张民安.过错侵权责任制度研究？M？.北京：中国政法大学出版社， 2002.
  [7]？德？黑格尔.法哲学原理？M？.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆， 1996.
  [8]于敏.日本侵权行为法？M？.北京：法律出版社， 2006.
  [9]叶金强.论过错程度对侵权构成及效果之影响[J].法商研究， 2009， (3).
  [10]Jauernig， Bürgerlichen Gesetzbuch， 9 Auf.l， C. H. BeckVerlagsbuchhandlung， München， 1999.
  [11]Dan B. Dobbs， The Law ofTorts， Hornbook Series， St. Pau.l Minn.， 2000.
  [12]Christie， Meeks， Pryor， Sanders， Cases andMaterials on the Law ofTorts， 3th edition， WestPublishing Co.， 1997.
  [13]PeterMüller， Punitive Damages und deutsches Schadensersatzrecht， Walter de GruyterBerlin， 2000.
  [14]王家福.民法债权？M？.北京：法律出版社， 1991.
  [15][德]克里斯蒂安•冯•巴尔，乌里希•德罗布尼布.欧洲合同法与侵权法及财产法的互动？M？.吴越，译.北京：法律出版社， 2007.
  [16]姚志明.侵权行为法？M？.台北：元照出版公司， 2006.
  [17]曾世雄.损害赔偿法原理？M？.北京：中国政法大学出版社， 2001.
  [18]Erwin Deutsch， Hans-Juergen Ahrens， Deliktsrecht——UnerlaubteHandlungen， Schadensersatz und Schmerzensgeld， CarlHeymannsVerlagKG， 4. Auf.l， 2002，
  [19]王泽鉴.侵权行为法(第一册)？M？.北京：中国政法大学出版社， 2001.
  [20]U. Magnus/M. Martin-Casals， Unification ofTortLaw： ContributoryNegligence， KluwerLwa Internationa，l 2003.
  [21]G. Calabres：i The Cost ofAccidents： Legal and Economic Analysis， YaleUniversity Press， 1970.
  [22][美]理查德•A•波斯纳.法律的经济分析(上)？M？.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社， 1997.
  [23]王胜明.《中华人民共和国侵权责任法》解读？M？.北京：中国法制出版社， 2010.