论南非宪法法院对艾滋病人平等权的保护——从霍夫曼诉南非航空公司案谈起

　　四评析
　　霍夫曼诉南非航空公司案被称之为是独一无二的，其判决也被评论为具有严格的学术解构意义⑧。学术界、司法界之所以这样评价，主要在于它是南非宪法法院第一次就如何对待就业市场中的艾滋病求职者明确阐明其立场。回顾宪法法院的判决，笔者认为可以从以下几个层面上来解读，从而就宪法法院在保障南非艾滋病患者的就业平等权方面所做的努力产生新的认识。
　　首先，宪法法院的判决颠覆了雇主基于商业利益而对求职者存有偏见并以此做聘用决定的商业惯例。
　　在上述案件中，被告雇主要求高等法院基于商业利益做出对其有利的判决，而这种做法将会构成对艾滋病群体的偏见。宪法法院显然认为，这种风险是不能赞同的。从证据的角度来说，宪法法院的判决认定，雇主宣称合法的商业需求，实际上是限制雇用艾滋病人的说法，是非常不可信的。只有在有足够的、不可辩驳的证据证明聘用这些求职者不利于雇主企业的进一步发展时，基于合法的商业需求，雇主才能差别对待艾滋病毒检验呈阳性的求职者。换句话说，如果仅仅是传闻证据，正如案件中南非航空公司所提供的，这是十分不充分的，其主张也就不能被法院所支持。从实践的角度来说，宪法法院通过对高等判决进行审核，将举证责任引入南非就业法，此举使雇主基于其商业利益或独特的业务需求来拒绝雇用艾滋病毒呈阳性的求职者的做法难以得逞。
　　其次，宪法法院的判决明确表达了～个权威性的司法声明：南非国家政策应当不惜一切代价防止偏见和成见，即使是在雇用决策过程中亦不例外。

　　基于南非独特的社会背景，长期以来民众对艾滋病普遍的不了解，以至于对艾滋病人产生了相当大的偏见…。针对这样的现实，宪法法院认为首要必须考虑的是保护艾滋病人免受歧视，维护他们的基本权利，所以主张任何歧视艾滋病人的行为都将被看作是对其尊严的攻击，要严格杜绝各种形式的歧视。同时根据宪法平等条款的明确规定：“居住在南非的所有自然人和法人都负有不歧视的义务。”①和“南非航空公司作为一个国家的机构有义务遵守宪法中的平等条款”，宪法法院做出复查决定：“在南非任何个人或企业雇主，即使在某种程度上表明他们为应对市场竞争的压力已经持有偏见的人，在其雇佣决定中也应包括感染艾滋病的人。”②从中我们可以看出，宪法法院是以坚定不妥协的语言做出决定，以求有效地禁止雇用过程中存有的歧视，即使有些人建议基于金融和商业考虑，允许容忍一些专为促进经济利益和社会福利的偏见时，法院也用坚定的立场表明，“为完成南非国家宪法中的平等目标，坚决杜绝直接或间接的偏见”③。
　　最后，宪法法院的判决彰显在就业市场中要贯彻实质平等，实现真正的社会公平。
　　南非宪法所强调的平等，不仅仅包括形式平等，更包括实质平等。现实生活中，虽然我们主张尊重艾滋病人的人格尊严，不歧视，公平的对待他们，但这不意味着雇主在就业市场中就只能处于消极被动地位，更不意味着以任意牺牲其他人的基本权利为代价来保护艾滋病人的平等。
　　“上诉人的身体没有不适用受雇为机舱服务员”，这是宪法法院作出判决所依据的事实，结合宪法法院的判决，我们从中可以总结出雇主在非“假设性歧视”④的前提下至少可以允许做两件事情：第一，雇主有权对艾滋病毒呈阳性反应的员工，从其身体健康和工作业绩两方面进行密切监测。第二，雇主有权重新安排甚至解雇雇员，只要他们的艾滋病毒感染的程度进展到使其无法满足工作的内在医学要求。换句话说，在设计和执行业绩监测系统时，南非雇主可以建立一个制度，对艾滋病毒呈阳性反应的员工进行不同的对待。例如，要求这些员工在预先确定的时间里自己去做血液和身体健康测试，而对艾滋病毒呈阴性的员工不做同样的要求。虽然这种差别待遇从表面上看似乎是不妥的，与保护艾滋病员工的基本尊严相违背，但它有存在的合理性，因为作为一个雇主人力资源管理系统的一部分，它是建立在大量合理的医学证据基础上的，并根据合理的商业理念来确保员工持续具有工作的适合性，使其能继续留在工作岗位上，达到一种员工与雇主双赢的状态。因此，这种差别待遇既不是武断的，也不是与社会价值观念不相容的，而是由社会规范的公正性所认可的，实现的是一种实质性的平等，也是与保护艾滋病弱势群体平等权的宗旨相一致的。
　　总之，通过对霍夫曼诉南非航空公司一案的审理和判决过程的叙述和评析，特别是宪法法院第一次以司法权威性的方式表明：在经济和商业领域也要坚定不移的贯彻和执行南非人权法案所要求的“尊重人的尊严，实质上的平等和非歧视”等基本原则，使笔者深刻的感觉到南非国家在新的宪政秩序下，对艾滋病人平等权保护所做出的努力，具有里程碑式的意义。同时，从南非对平等权的宪法保护性机制中，我们也可以得到完善我国宪法保障公民平等权的若干启示：我国宪法虽然也明确规定保护公民的平等权，但现实生活中公民直接依据宪法来起诉还是很困难，而且由于我国并未将平等权适用主体扩展至私人领域，在发生侵犯平等权案件时只能依据行政诉讼来救济，而行政诉讼的局限性又决定它不能从根本上进行保障，鉴于上述事实，笔者认为在我国应当充分发挥宪法这一根本大法的作用，完善一种穷尽行政诉讼可提起宪法诉讼的方式，确保宪法对公民平等权的保护变得切实可行。