版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题
可能与人们常识判断不同的是，我国版权法也存在“选择退出”制度。具体而言，“选择退出” 制度主要包括以下方面。
1。权利人选择退出“合理使用”制度。毫无疑问，版权法中的合理使用是最为复杂的法律问题之一，也是成千上万的案例和论文所讨论的主题，因为它是版权法中最难预测、最难适用和最难理解的法律制度。我国版权法中的“合理使用”制度也是异常复杂的。(著作权法》第22条穷尽式列举的使用行为并未穷尽所有合理使用的行为，《著作权法实施条例》第21条依照TRIPS协议建立的“三步测试法”既是解释《著作权法》第22条的基本原则，也是法院创设《著作权法》第22条规定之外的合理使用行为之法律依据。[24]一般认为，合理使用制度划定了版权的公共领域，它授权使用者可以不经权利人许可而自由、免费地使用作品。因而，合理使用制度的适用是不考虑版权人主观意图的。
然而，这也并非绝对。在美国，合理使用制度的适用也有可能涉及版权人的主观意图。例如，在Harper & Row， Publisher， Inc。，v。National Enterprises一案中，美国最高法院一方面认为，“在传统上，合理使用被界定为非版权人享有的、对版权作品未经授权的但以合理方式使用之特权”；但另一方面，其也承认，“为促进科学和实用艺术发展的宪法政策所必需，法院常推定作者同意对其版权作品进行合理的利用”，“当作者将作品发表以供公众消费时，合理使用制度常常依此而推定作者默许‘合理且符合惯例’的使用行为。”[25]在我国法上，版权人所能预期的、符合“合理商业惯例”的行为也被解释为合理使用行为。例如，在覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中，北京市第一中级人民法院认为：“被告作为拍卖公司，其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行，以及在拍卖过程中以幻灯的方式放映该画的行为，均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的，并且被告的行为既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益，因此，被告的上述行为并不构成侵权。”[26]
在我国法上，版权人能够预测的、符合商业惯例之利用行为，将对法院依据《著作权法实施条例》第21条创设新的合理使用行为产生重要影响，这间接表明，权利人选择退出制度是可以依该条规定而予以推论的。此外，依据《著作权法》第22条之规定，版权人还具有消极选择退出合理使用制度的权利。因为我国《著作权法》第22条第1款所列举的12类合理使用行为除图书馆等为陈列或保存版本需要复制作品之外，其他所有的使用行为均只针对“已发表作品”。我国许多学者普遍认为，这是合理使用行为的适用前提。这就意味着权利人如果不愿意其作品为他人所利用，其退出的方法是不发表其作品。而依我国版权法之规定，作品一经完成即可获得版权保护，无论作品是否已经发表。
除了对于上述消极选择退出合理使用的权利，我国《著作权法》第22条还明确规定了对于某些已发表的作品，其权利人也可积极性地选择退出。根据该条第1款第4，5项的规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。因此，作者(而非作者之外的其他版权人)也可通过积极的声明而排除合理使用制度的适用。
2。权利人选择退出“法定许可”制度。我国版权法上规定了大量的法定许可制度。它是指依据法律的明文规定，作品的使用者以支付适当报酬的方式使用作品而无需取得权利人的许可，其本质特征在于该类使用行为可“先自由使用，然后付酬”。付酬标准通常由国家版权局会同国家价格主管部门制定，报酬将通过版权集体管理组织转付给权利人。最高人民法院在提审广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、原审被告广州音像出版社等侵犯著作权纠纷案时指出：“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，但应依法向著作权人支付报酬”；“因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，‘先使用后付款’不违反法律规定。”[27]当然，使用人必须在合理期限内支付合理报酬。
除了支付报酬方面与合理使用不同，所有的法定许可制度均允许权利人选择退出该限制。我国《著作权法》第23条规定，“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作权人许可”而使用作品，除作者事先声明不许使用的以外。《著作权法》第33条第2款规定：“作品刊登后，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”，除著作权人声明不得转载、摘编的以外。该法第40条第3款规定，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”该法第44条规定：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”
值得注意的是，《信息网络传播权保护条例》第9条规定了“为扶助贫困”，网络服务提供商可不经权利人授权而“通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”，如果权利人在网络服务提供商公告之日起的30日内未能做出不能使用的通知，则权利人只能获得合理的报酬而不能主张网络服务提供商构成侵权行为。权利人在网络服务提供商使用作品之前的公告期内可以行使选择退出该利用行为的权利。[28]
3。权利人选择退出网络服务提供商“避风港”制度。网络被认为是一个开放的体系，任何英特网都是通过一定的标准与其他网络相连接而不需要任何事前的授权许可。因此，开放其网络资源的权利人被推定为允许所有网络用户获取这些资源。今天，人们无需获得网络服务提供商的事前许可即可访问其向公众开放的网站资源，谷歌、百度和其他商业搜索网站也常常在没有事前许可的情况下临时复制整个网站或将其制作索引。我国《信息网络传播权保护条例》第21条规定，网络服务提供商为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品，并根据技术安排自动向服务对象提供，如果其并未改变自动存储的作品，也不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品的情况，同时在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽，该网络服务提供商不承担损害赔偿责任。
从本质上讲，对作品的自动存储属于复制权的范围，但网络服务提供商的复制行为并不需要获得事前的明确授权，而网络资源的版权人如果需要控制对其版权材料的获取，则需要其做出选择退出的决定。即或者通过技术手段将其版权材料进行屏蔽，或者依法向网络服务提供商发出法律函，要求停止对其版权材料的自动存储。前者主要通过网络地址或要求输人用户名及密码等方式将公开的版权材料改变为访问控制的状态；后者因法律并没有限制权利人对网络服务提供商主张停止侵害的法律责任，该“避风港”规定仅仅豁免了网络服务提供商的赔偿责任，故而版权人可依此而选择退出对其作品的利用行为。
五、余论
我国著作权法存在广泛的法定许可制度，这一直被人垢病；同样，对于我国著作权法上法定许可制度中的“权利保留”，即权利人的“选择退出”制度，人们也深表怀疑。[29]怀疑的理由包括法定许可制度中许可费的制定方法难以取得权利保护和利用效率之间的平衡，从法经济学角度来看，法定许可制度(义务规则)必须要克服的困难是许可使用费确定中的信息成本问题。[30]许可使用费制定者，无论是法院、版权行政管理部门或版权集体管理机构，都无法掌握足够的信息来评估版权材料的实际价值。故而，这里存在一个许可使用费制定者克服评估作品价值的信息成本与当事人克服交易成本之间的比较问题。而从效率的角度来看，许可使用费制定者属于交易中的重复交易方(重复博弈者)，其克服信息成本的能力和动力都将优于作为一次交易的权利人(一次博弈者)，尤其是单个的权利人。因此，在高额交易成本或策略性行为等特定条件下适用法定许可制度等非自愿许可制度仍是有效率的。
从某种意义上讲，我国著作权法上的法定许可制度具有优越性。其优越性在于，允许权利人“选择退出”，为合理使用费的确定提供了矫正机制，即权利人可以通过行使“选择退出”权利而获得合理报酬。在我国，法定许可使用费由相关部门通过文件形式予以发布，权利人完全可以判断其是否符合作品的实际价值，从而决定是否选择退出这种利用类型。因此，笔者主张，应该完善我国著作权法上的“选择退出”制度，尤其应考虑网络环境下的海量作品使用等交易成本较高的情况，以在保护权利和促进信息自由传播与作品的有效利用之间取得适度平衡。
最后，我国著作权法缺乏强制许可制度，笔者曾经主张，从对作品的利用效率角度考虑，规定在特定情形下的义务规则是非常必要的。[31]因此，在我国著作权法再次修订时应该充分认识到“选择退出”制度的价值，完善我国著作权法上的义务规则和转换规则。
注释:
[1]See Jonathan Band， the Long and Winding Road to the Google Books Settlement， 8 J。 Marshall Rev。 Intell。 Prop。 L。 227 (2009)。
[2]参见石剑峰：《谷歌图书馆中国风波再升级，作协昨晚发维权通告》，http：//culture。 people。 com。 cn/GB/22219/10407239。html， 2010年3月5日访问。
[3]参见修订后的Google图书和解协议》第3。5(a)条(Amended Settlement Agreement， art。 3。 5 ( a) ) ， http： //www。 googlebookset-com/r/view-settlement-agreement， 2010年3月5日访问。
[4]同上注，第2。1 (a)条。
[5]See Brett M Frischman&Mark A Lemley， Spillover， 107 Columbia L。 Rev。 257， 273 (2007)。
[6]See Mark A Lemley&Philip J。 Weiser， Should Property or Liability Rules Cover Information？，85 Texas L。 Rev。 793， 786(2007)。
[7]参见焦和平：《论我国<著作权法>上“信息网络传播权”的完善》，《法律科学》2009年第6期；靳学军、石必胜：《信息网络传播权的适用》，《法学研究》2009年第6期。
[8]See Oren Bracha， Standing Copyright Law on Its Head？ The Googlization of Everything and the Many Faces of Property， 85 Texas L。Rev。 1799， 1808(2007)。
[9]See Daniel A。 Crane， Intellectual Uability，88 Texas L。 Rev。253， 254(2009)
[10]See Henry E。 Smith， Intellectual Property as Property： Delineating Entitlements in Information， 116 Yale L。 J。 1742， 1799一1806(2007)。
[11]同前注[9]，Daniel A。 Crane文，第262页。
[12]同前注[6]，Mark A Lemley & Philip J。 Weiser文，第790页；Abraham Bell & Gideon Pharchomovsky， Pliability Rules， 101 Mich。L。 Rev。 1，39一49 (2002)。
[13]同前注[8]，Oren Bracha文。第1810页。
[14]同前注[6]，Mark A Lemley & Philip J。 Weiser文，第787页。版权法中义务规则之合法性在现有的法经济学文献中得到了充分的展开，其具体的总结可参见Stewart E。 Sterk， Property Rules， Liability Rules， and Uncertainty About Property Rights， 106 Mich。L。 Rev。 1285(2008)。
[15]参见〔美]R。H。科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第88页。
[16]同前注[8]，Oren Bracha文，第1835页。
[17]同前注[16]。
[18]更全面的阐述可参见粱志文：《反思知识产权请求权理论》，《清华法学》2008年第4期。
[19]See Hannibal Travis， Opting Out of the Internet in the United States and the European Union， 84 Notre Dame L。 Rev。 331，348(2008)。
[20]北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第6512号民事判决书。
[21]See Thomas G。 Field， Jr。，From Custom to law in Copyright， 49 IDEA 125， 126 (2008)。
[22]参见Google图书和解主页，http： //www。 googlebooksettlement。 com/r/home， 2010年3月5日访问。
[23]参见《超星数字图书馆喜获30万作者签约授权》，http： //www。 ssreader。 com/zhuanti/15/zj。 htm， 2010年3月5日访问。对于该公司的盗版指责，参见http：//blog。sina。com。cn/wuyue2006，2010年3月5日访问。
[24]参见梁志文：《我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式》，《法学》2008年第3期；See Zhiwen Lung， Beyond the Copyright Act： Fair Use Doctrine Under Chinese Judicial Opinions， 56 J。 Copyright Society of U。 S。 A。695 (2009)。
[25]See John S。 Sieman， Using the Implied License to Inject Common Sense into Digital Copyright， 85 N。 C。 L。 Rev。 885， 919 (2007)。
[26]北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第12064号民事判决书。
[27]最高人民法院(2008)民提字第5i号民事判决书。
[28]本条规定是否属于法定许可，学理上存有争议。它也可解释为法律承认的双示许可制度，参见梅术文：(信色网络传播权殷示许可制度的不足与完善》，《法学》2009年第6期。
[29]参见丛立先：《转载摘编法定许可制度的困境与出路》，《法学》2010年第1期；更全面的分析，参见王清：《著作权限制制度比较研究》，人民出版社2007年版，第6章。
[30]同前注[14]，Stewart E。 Sterk文，第1290一1291页。
[31]参见梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社2007年版，第8章。